LA FACULTAD DE APLICACIÓN DE LA LEY POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA


Febrero  de 2011 - Loja – Ecuador

Definición de Estado.-  Su concepto más generalizado y en especial Sánchez Agesta manifiesta. “Que el estado es una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad” .

En tales consideraciones nuestro país desde el año 2008 vive un nuevo orden constitucional, en el cual se establecieron los principios y garantías constitucionales, que constan en la Carta Política Vigente.
   
El Artículo. 1 establece lo siguiente.- “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada” .

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.

Así mismo en el  Artículo. 3 se tipifican lo siguiente.- Son deberes primordiales del Estado:

1.    Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

2.    Garantizar y defender la soberanía nacional.

3.    Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.

4.    Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.

5.    Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.

6.    Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización.

7.    Proteger el patrimonio natural y cultural del país.

8.    Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la Seguir dad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.

En el artículo. 11 se establece los siguientes principios.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

1.    Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

2.    Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

3.    Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

4.    Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

5.    En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

6.    Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

7.    El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

8.    El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

9.    El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.

Los derechos de protección los recoge el artículo 75 y 76 de la actual Carta Política. Así el articulo 75 establece.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
Lo relativo al debido proceso se encuentra tipificado en el artículo. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1.    Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2.    Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3.    Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4.    Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5.    En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6.    La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7.    El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a)    Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b)    Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c)    Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d)    Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e)    Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f)    Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g)    En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h)    Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i)    Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j)    Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k)    Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l)    Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m)    Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.
El debido proceso “es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legitimas frente al juez” .(Anibal Quiroga Leon) es la institución del Derecho Constitucional Procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado. Couture, cuando estudia la garantía del debido proceso, refiere que el mismo consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley, y de una ley dotada de todas las garantías del proceso parlamentario, pues de los contrario, "el proceso como instrumento de la justicia se habría desnaturalizado". El debido proceso formal, entendido como el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación del concepto de justicia en el caso concreto; .Ticona Postigo anota: El debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así como el derecho de acción, de contradicción) es un derecho humano fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente.
Según el Dr. Jorge Zavala en su Obra “El Debido Proceso Penal” pagina 26 define al Debido Proceso Penal como: “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le asegura la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho” .
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Así lo determina el artículo 82 de la actual Constitución del Ecuador.
El Diccionario Jurídico Espasa pagina 1302 señala: que es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente  lo será en el futuro.
La seguridad jurídica: como un “principio del Derecho, universalmente reconocido, que se entiende y se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y representa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados” .
Comentario
Con este preámbulo desde el punto de vista Constitucional y teniendo como referencia a nuestra Carta Política Vigente, la cual impera dentro de todo el territorio que, es un elemento esencial del estado, y que recae sobre toda la población de contribuyente otro elemento sustancial y que es emanado por el poder soberano del pueblo a través del gobierno y sus políticas estatales, dirigidas a fortalecer el bien común de todos los habitantes del Estado Ecuatoriano. Y teniendo como referencia que el tema del presente trabajo se enmarca en La facultad de aplicación de la ley por la Administración Tributaria (connotación de la facultad reglamentaria).
Según el Dr. Herman Jaramillo Ordoñez en su Obra “La Actividad Jurídica de la Administración” de 1995 página 19 define a la Administración Pública como: la actividad racional, técnica, jurídica y permanente, ejecutada por el Estado, que tiene por objeto planificar, organizar, dirigir. Coordinar, controlar y valuar el funcionamiento de los servicios públicos. Su finalidad es prestar servicios eficientes y eficaces para satisfacer necesidades generales y lograr el desarrollo económico, social y cultural del país.
Acogiéndonos al criterio del Dr. Aníbal Guzmán Lara, sostiene que, “La Administración Publica es: la acción de gobierno encaminada en forma  ordenada y técnica al cumplimiento y aplicación de las leyes y reglamentos, a promover el bien público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de integridad territorial, educación, vialidad, etc.
El Diccionario Jurídico Ámbar en su página 200 expresa: la Administración Publica es una actividad administrativa del Gobierno a través de los diferentes órganos del estado. Para los efectos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se entenderá  por Administración Pública. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho Podemos definir la Administración Pública como el contenido esencial de la actividad de correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general, dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos exprofeso.
Competencia Administrativa Tributaria
El artículo 1 del Código de Procedimiento Civil hace la definición de jurisdicción y competencia, conceptos básicos para comprender en qué consiste la competencia administrativa tributaria.
“la jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad publica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces  establecidos por las leyes”
“competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados”
El Articulo. 6 del Código en mención, agrega: “La competencia es prorrogable, en conformidad con las disposiciones legales”
“Cuando la jurisdicción es privativa, la competencia se prorroga solo en asuntos y sobre personas que están sometidas a esa forma de jurisdicción, aunque el juez propio sea de diverso territorio”
“La competencia no se prorroga por razón de los grados”
El Artículo. 7 del Código citado expresa: “La prorrogación puede ser legal o voluntaria, y esta, expresa o tacita”
En lo civil, el conflicto de competencia entre jueces lo resuelve la correspondiente Sala de la Corte Superior de Justicia.
En lo administrativo tributario, las autoridades, conforme a las respectivas leyes, tienen competencia para resolver los casos sometidos a su conocimiento. De lo que estas autoridades resuelvan en lo tributario pueden las partes interponer acciones ante los jueces del Tribunal Distrital Fiscal
En lo tributario la competencia puede estar concebida a una autoridad o a una institución
Competencia
“La competencia administrativa tributaria es la potestad que otorga la ley a determinada autoridad o institución, para conocer y resolver asuntos de carácter tributario”
La competencia administrativa en el ámbito tributario es irrenunciable.
Incompetencia
“Cuando el órgano administrativo ante quien se presente una consulta, petición, reclamo o recurso se considere incompetente para resolverlo, así lo declarara dentro de tres días y, en un plazo igual lo enviara ante la autoridad que lo fuere, siempre que forme parte de la misma administración tributaria. Pero si el órgano competente corresponde a otra administración tributaria, el que hubiere recibido la solicitud la devolverá al interesado dentro de igual plazo, juntamente con la providencia que dictara al efecto
“Cuando una consulta, petición, reclamo o recurso se refiera a varios tributos que correspondan a distintas administraciones tributarias, la autoridad receptora, dentro de tres días, avocara conocimiento de los asuntos que le competan y dispondrá que los restantes se cursen ante los organismos respectivos, con arreglo al artículo anterior.
Conflictos de Competencia
Todo  conflicto de competencia que se suscite entre autoridades de una misma administración tributaria, lo resolverá el superior jerárquico común en el plazo de ocho días de producido.
Corresponderá al Tribunal Distrital de lo Fiscal dirimir la competencia que se suscitare o se promoviere entre autoridades de distintas administraciones tributarias.
RECLAMACIONES
“Los contribuyentes, responsables, o terceros que se creyeren  afectados, en todo o en parte, por un acto determinativo de obligación tributaria, por verificación de una declaración, estimación de oficio o liquidación, podrán presentar su reclamo ante la autoridad de la que emane  el acto, dentro del plazo de veinte días, contados desde el día hábil siguiente al de la notificación respectiva” .
“Las reclamaciones aduaneras por aplicación errónea del arancel o de las leyes o reglamentos aduaneros, o de los convenios internacionales, se presentaran ante el Gerente Distrital de Aduana de la localidad respectiva”
“Las peticiones por avalúos de la propiedad inmueble rustica, se presentaran y tramitaran ante la respectiva municipalidad, la que los resolverá en la fase administrativa, sin perjuicio de la acción contenciosa a que hubiere lugar.
Los reclamantes, se presentarán personalmente o por medio de su representante legal o procurador, debiendo legitimar su personería desde que comparece o dentro del plazo que le conceda  la autoridad administrativa que puede ser entre ocho y treinta días.
De ser tres o más los reclamantes, estarán obligados a nombrar procurador común
En estos aspectos como en el de acumulación de expedientes, el Derecho tributario ha adoptado instituciones del Procedimiento Civil.
La reclamación se presentara por escrito y contendrá los requerimientos previstos en el Art. 119 del Código Tributario. De no cumplirse estos requisitos, la autoridad administrativa dispondrá que se la aclare o complete en el plazo de diez días; y de no hacerlo se tendrá por no presentado el reclamo.
Procedimiento de Oficio
La reclamación se impulsara de oficio sin perjuicio de atender oportunamente las peticiones de los interesados; pero la autoridad correspondiente “podrá designar a un funcionario de la misma administración para que, bajo su vigilancia  y responsabilidad, sustancie el reclamo o petición, suscribiendo providencias, solicitudes, despachos, y demás actuaciones necesarias    para la tramitación de la petición o reclamo. Las resoluciones que tome el delegado tendrán la misma fuerza jurídica y podrán ser susceptibles de los recursos que tienen las resoluciones  de la autoridad tributaria que delego.
Por otra parte, esta reclamación tiene el carácter de reservada puesto que “solo los reclamantes o sus abogados tendrán derecho para examinar en las oficinas de la administración los expedientes de sus reclamos e informarse de ellos en cualquier estado de la tramitación” , entendiéndose que no podrán hacerlo otros abogados.
Esta disposición es contraria a la transparencia  que legalmente debe observar la administración pública en general. Además, no se comprende que es lo que  la administración tributaria trata de mantener en reserva.
De la Prueba.- En el procedimiento administrativo tributario son admisibles todos los medios de prueba que establece el Código de Procedimiento Civil, excepto la confesión de funcionarios y empleados públicos.
De inmediato nos preguntamos, ¿Por qué los funcionarios y empleados públicos deben gozar del privilegio de no ser molestados con confesiones? ¿Las personas no somos iguales ante la ley? Estoy de acuerdo que las primeras autoridades de las Instituciones Públicas sean protegida de la molestia de comparecer a confesiones por el tiempo que perderían en estas diligencias y porque el cumplimiento de la función les impediría la asistencia que podría sancionarse con la declaración de confesos. Por esta razón, en lo civil, se ha previsto que estas autoridades en vez de confesión o de testimonios solo informen por escrito lo que el Juez les requiera. ¿Pero, este tratamiento especial debe proteger, en lo tributario, a todos los empleados públicos? Considero que no.
“La prueba testimonial solo se admitirá cuando por la naturaleza del asunto no pudiere acreditarse de otro modo, hechos que influyan en la determinación de la obligación tributaria” . Es de entender que en otros asuntos, no tiene limitaciones esta clase de prueba.
El Código de Procedimiento Civil determina que los medios de prueba son; 1. La confesión de parte, 2. Instrumentos públicos o privados, 3. Declaraciones de testigos, 4. Inspección judicial, y, 5. Dictamen de peritos o de intérpretes.
“Se admitirá también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas,  las radiografías, las fotografías, la cintas cinematográficas, los documento obtenidos por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de nueva tecnología; así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica” .
estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos.
El plazo de prueba es exageradamente amplio, a discreción de la  autoridad tributaria; “pero en ningún caso excederá de treinta días” la realización de una audiencia es atribución de la autoridad tributaria que podrá señalarla veinte días antes de vencerse el plazo que tiene para resolver la reclamación.
De la resolución
“las resoluciones se expedirán en el plazo de 120 días hábiles, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo, o al de la aclaración o ampliación  que disponga  la autoridad administrativa. En materia aduanera, las reclamaciones se resolverán en treinta días hábiles. Hay otras dos excepciones en cuanto a la fecha de inicio del plazo.
Las resoluciones serán motivadas con cita de la documentación y actuaciones que las fundamentan y de las disposiciones legales aplicadas. “Decidirán todas las cuestiones planteadas por los interesados  y aquellas otras derivadas del expediente o de los expedientes acumulados.
Esta resolución se denomina expresa y es deber de la administración dictarla; no obstante, si transcurre el plazo sin que se haya dictado la correspondiente resolución se produce “silencio administrativo” que por defectuosa redacción de la norma no tiene  el efecto de ser considerado aceptación tacita como en el caso del silencio administrativo en materia administrativa.
Debe corregirse la redacción de la norma a fin de que el silencio administrativo constituya aceptación tacita del reclamo. De este modo no habría razón para deducir  acción contenciosa por el silencio administrativo.
Inutilidad de la Reclamación
La Reclamación Administrativa con el procedimiento previsto es estéril; no tiene valor práctico; fundamentalmente adolece de algunos defectos que la inutilizan. Podemos resumir los siguientes:
1. es obvio que el reclamante aspira a que su reclamo lo resuelva la máxima autoridad de la unidad administrativa, porque supuestamente es la que mejor conoce el Derecho Tributario a más de otras condiciones de probidad, pero decepcionantemente, esta autoridad delega a un funcionario de la misma administración la responsabilidad de resolver el reclamo.
2. El plazo de prueba de 30 días es exageradamente amplio con la agravante que queda a discreción de la autoridad tributaria
3. Al plazo de prueba de 30 días se agrega 120 días hábiles para la resolución contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo.
4. Finalmente, después de este largo procedimiento, si la resolución no se dicta en el plazo previsto, el silencio administrativo no tiene el efecto de aceptación tacita del reclamo como debiera ser. Por la defectuosa redacción de la norma, la falta de resolución es negativa del reclamo motivo por el que procede la acción contenciosa. La pregunta forzosa es ¿para qué perder tiempo en un largo procedimiento si puedo ejercer directamente la acción contenciosa?
Me atrevo a pensar que, en la forma  que está concebida la Reclamación, mejor debería suprimirse de la legislación tributaria.
CONSULTA
Los sujetos pasivos como también las federaciones y las asociaciones gremiales, profesionales, cámara de la producción y las entidades del sector público, que tuvieren interés propio y directo, “podrán consultar a la administración tributaria respectiva sobre el régimen jurídico tributario aplicable a determinadas situaciones concretas o el que corresponda a actividades económicas por iniciarse, en cuyo caso la absolución será vinculante para la administración tributaria.
Las absoluciones emitidas sobre la base de este tipo de consultas solo tendrán carácter informativo.
Las absoluciones de las consultas deberán ser publicadas en extracto en el Registro Oficial.
La consulta se formulara por escrito y contendrá los requisitos previstos por el Art. 136 del Código Tributario y que son semejantes  a los requisitos  del escrito de Reclamación.
Las consultas se absolverán dentro del plazo de treinta días de formuladas.
“La presentación de la consulta no exime del cumplimiento de deberes formales  ni del pago de las obligaciones tributarias respectivas, conforme  al criterio vertido en la consulta”
“De considerar la administración tributaria que no cuenta con los elementos  de juicio necesarios para formar un criterio absolutorio completo, se tendrá por no presentada la consulta y se devolverá toda la documentación” .
La absolución de la consulta no admite reclamo, recurso o acción contenciosa.
Igual que la Reclamación Administrativa, la Consulta es otro procedimiento estéril principalmente por la potestad que tiene la administración tributaria para no resolver la consulta al decidir que esta “no cuenta con los elementos  de juicio necesarios para formar un criterio absolutorio completo”, por lo que se tendrá por no presentada. Por otra parte, es poco el beneficio que podría reportarle a un sujeto pasivo común el trámite de la consulta; a lo mejor, el resultado e diferente desde el punto de vista empresarial e institucional. ¿Para qué entonces esforzarse en hacer consultas?
Pago Indebido.- El pago indebido o el Pago en exceso proceden como reclamo administrativo ante la correspondiente autoridad administrativa o como acción  directa ante el Tribunal Distrital Fiscal.
Reclamo administrativo de pago indebido
El reclamo se presenta ante la autoridad tributaria que tiene competencia para conocer en única o última instancia los reclamos tributarios y solamente en los siguientes casos:
1) Cuando el pago se ha realizado por erróneo acto de determinación, fiscalización u otro acto del que no se hubiere presentado reclamo alguno; y,
2) Cuando se ha pagado una obligación tributaria inexistente, en todo o en parte, por cuenta propia o ajena.
La autoridad administrativa tramitara y resolverá el reclamo conforme al procedimiento de la Reclamación Administrativa. La resolución que se dicte será impugnable ante el tribunal Distrital de lo Fiscal, mediante demanda de impugnación, dentro de veinte días contados  desde el siguiente al de la notificación si se residiera en el territorio del Estado o de 40 días si se residiere en el exterior.
El procedimiento contencioso de pago indebido lo trataremos luego, al referirnos a “Otros Procedimientos Contencioso Tributarios”.
Recursos Administrativos
El término “recurso” proviene del latín “recursos” que significa uso de algún medio para conseguir lo que se pretende.
En derecho Procesal es la atribución que la ley les concede a los litigantes para impugnar ante un juez superior la resolución o sentencia  dictada por otro juez de menor jerarquía.
Clases de Recursos
En el Derecho Procesal Ecuatoriano tenemos: “Recurso de Apelación, Recurso de Nulidad, Recurso de Revisión, Recurso de Casación y Recurso de Hecho” .
En cuanto al Recurso de Apelación, el Art. 323 del  Código de Procedimiento Civil, lo define: “Apelación es la reclamación que  alguno de los litigantes u otro interesado hace al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior.
En materia Administrativa Tributaria se entiende por recurso administrativo la impugnación que realiza el contribuyente del acto administrativo o resolución dictada por una autoridad administrativa para que el superior administrativo lo confirme, revoque o reforme.
En el procedimiento administrativo tributario encontramos los siguientes recursos: 1. De revisión: 2. De apelación en el procedimiento de ejecución; 3. De queja.
Recurso de Revisión
El Art. 143 del Código Tributario determina seis causas por las que procede el Recurso de Revisión. Estas causas se resumen en: errores de hecho y de derecho por documentos ignorados al expedirse la resolución, documentos manifiestamente nulos o falsos, por testimonios de personas condenadas por falsedad en los hechos que fundamentaron la resolución, por sentencia ejecutoriada que condena a los funcionarios  por haber cometido delito como medio para dictar la resolución.
El Art. 184 del Código Tributario, expresa que el Recurso de Revisión es potestad facultativa extraordinarias de las máximas autoridades de la Administración Tributaria: por lo tanto a ellas les corresponden iniciar, de oficio o por insinuación debidamente fundamentada de una persona natural o jurídica, que sea legitima interesada o afectada por los efectos jurídicos de un acto administrativo firme  o resolución ejecutoriada de naturaleza tributaria, un proceso de revisión de tales actos o resoluciones que  adolezcan de errores de hecho o de derecho u otras de las seis causales expresamente previstas por esta disposición legal, previo informe  del Departamento Jurídico. De modo que la tramitación y resolución de este recurso no es obligación sino facultad de la Administración Tributaria y, aun, a petición de parte interesada puede declararlo improcedente en los casos del Art.145 del Código Tributario.
Por otra parte, el Recurso de Revisión goza de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad. Según el Art. 148 del Código Tributario, “las resoluciones que se dicten en recursos de revisión, gozaran de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad, sin que haya lugar a ningún otro recurso en vía administrativa, pero si a la acción contencioso – tributaria” .-
Si a este Recurso se lo declaro improcedente antes de aceptarlo a trámite, no hay Recurso de Revisión; y, por lo tanto, no procede la acción contencioso tributaria contra esta declaratoria porque lo que debió impugnarse es el contenido de la resolución que puso fin al Recurso.
Por estas consideraciones hay autores que consideran que el Recurso de Revisión no constituye propiamente un Recurso sino una insinuación y solo procede contra actos  y resoluciones firmes  y ejecutoriadas, en los casos expresamente previstos por la ley, previo informe jurídico.
El caso siguiente podría ilustrar esta teoría: en abril del 2007, Proceso No. 116- 07, la Delegación de la Superintendencia de Compañías en Loja, presento en el Tribunal Fiscal acción de impugnación contra una resolución del Servicio de Rentas Internas, emitida el 28 de marzo del 2007 por la que declara improcedente el Recurso de Revisión presentado por la Superintendencia de Compañías  para que se revise varias resoluciones de la Administración Tributaria, expedidas en fechas sucesivas, desde el 17 de enero del 2005 hasta el 25 de noviembre del 2005, mediante las cuales rechaza uno a uno varios comprobantes de venta para la devolución del IVA, por no cumplir formalidades reglamentarias.
Esta declaratoria de improcedencia del recurso, es impugnada mediante acción contencioso tributaria como si el Recurso de Revisión fuera un derecho del sujeto pasivo negado por la Administración Tributaria, asun5to que, como queda explicado, no es un derecho del administrado ni es una obligación de la Administración tramitarlo sino una facultad extraordinaria. En el caso, lo que el sujeto pasivo debió impugnar son las Resoluciones de la Administración Tributaria pero dejo transcurrir el tiempo desaprensivamente hasta que estas resoluciones adquirieron el valor de firmes y ejecutoriadas. En estas condiciones no podía impugnar tales resoluciones porque la acción había caducado conforme a los Arts. 299 y 218 del Código Tributario. Ante esta imposibilidad interpone Recurso de Revisión y, al no darle la Administración tramite al Recurso por considerarlo improcedente, este sujeto pasivo opta por impugnar esta declaratoria mediante acción contencioso tributaria, lo cual es improcedente. En conclusión, se le rechazo la demanda.
En consecuencia, el Recurso de Revisión lo tramita el Director General del Servicio de     Rentas Internas en los asuntos de competencia de la Administración Tributaria Central; el Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, en los asuntos aduaneros, conforme a lo previsto en el Código Tributario; los Prefectos Provinciales y Alcaldes, en la Administración Tributaria Seccional y las máximas autoridades de la Administración Tributaria de Excepción.
El procedimiento consiste en un expediente sumario con notificación a los interesados, siempre y cuando se trate de cuestiones que requieran de la presentación o actuación de pruebas. Si el recurso se refiere a cuestiones de puro derecho no se requerirá la apertura del referido expediente sumario. El sumario concluirá dentro del término fijado por la administración tributaria el cual no será menor a cinco días ni mayor a veinte días, dentro de los cuales se actuaran todas las pruebas que disponga la administración o las que presenten o soliciten los interesados.
El Art. 145 del Código mencionado establece los casos en los que  no procede el Recurso de Revisión. No procede el Recurso de Revisión. No procede cuando el asunto ha sido resuelto por el Tribunal  Distrital de lo Fiscal o la máxima autoridad de la administración tributaria respectiva o ha transcurrido determinado tiempo desde la fecha en que se dicto el acto o resolución; en unos casos treinta días tres años y cinco años en otros casos, conforme lo dispone los numerales 2 y 3 del Art. 145 del Código Tributario.
Concluido el sumario la autoridad administrativa correspondiente dictara resolución motivada, en el plazo de noventa días, en la que confirmara, invalidara, modificaran o sustituirá el acto revisado.
De la resolución que se dicte en el Recurso de Revisión no habrá ningún otro recurso pero procede la acción contenciosa tributaria.
Ineficiencia del Recurso
 De Revisión
Del modo expuesto, el Recurso de Revisión no tiene utilidad práctica ni para el sujeto pasivo ni para la Administración Tributaria. Podría suprimirse o al menos reformarse quitándole la denominación de Recurso porque no es tal sino simplemente una insinuación.
Solo procede contra actos firmes y ejecutoriados y en pocos casos expresamente determinados por el Código Tributario; por otra parte, requiere de un procedimiento lento para culminar con una resolución, la mayor parte de las veces adversa si es que de entrada la Administración no lo declara improcedente y lo archiva.
¿Se justifica entonces un recurso de esta naturaleza en vez de una acción contenciosa tributaria?
Recurso de Queja
Este recurso lo encontramos desdoblado en dos procedimientos: un Recurso de Queja propiamente administrativo que se plantea ante la autoridad administrativa jerárquicamente superior del que no atiende la petición o reclamación; y, otro Recurso de Queja que se plantea para resolución del Tribunal Distrital Fiscal.
Recurso de Queja Administrativo
El contribuyente o responsable y todo el que presente una reclamación o petición ante un funcionario o dependencia de la administración tributaria, y no fuere atendido en los plazos legales, sin perjuicio de su derecho a formular la acción que corresponda por silencio administrativo, podrá presentar su queja ante la autoridad administrativa jerárquicamente superior, la que correrá traslado de ella al funcionario contra el que se la formula por el plazo de tres días, y con la contestación o en rebeldía, dictara resolución en los cinco días subsiguientes.
Efectos del Recurso
La presentación de la queja, no suspenderá la competencia del funcionario contra quien se la dirige ni la tramitación del asunto.
La autoridad superior que encuentre el inferior culpable de negligencia en el cumplimiento de sus deberes, o de dolo o malicia en perjuicio del reclamante, le impondrá una sanción de cuarenta a cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América según la gravedad del caso, pudiendo ordenar aun la destitución del cargo de comprobarse reincidencia, decisión que se cumplirá mediante oficio en que se comunique el particular a la autoridad nominadora y al Director de la Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Publico, SENRES.
Recurso de Queja ante el Tribunal Distrital Fiscal
No es un Recurso Administrativo porque no lo resuelve un funcionario de la Administración Tributaria sino el Tribunal Fiscal; pero se aplica en algunos procedimientos  administrativos.
Este recurso procede en el Juicio de Excepciones a la ejecución coactiva y en general en todos los casos en que debiéndose conceder un recurso para ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal no se lo hiciere.
En el juicio de Excepciones procede el Recurso de Queja siempre que el ejecutor se negare a recibir un escrito de excepciones o retardare injustificadamente la remisión  de las copias del proceso coactivo o de las excepciones, o que notificado no suspendiere el procedimiento de ejecución.
La Queja se presentara ante el Presidente del Tribunal Fiscal quien oirá al funcionario respectivo por el plazo de cinco días vencido este dictara resolución sobre la queja, en el plazo de cinco días, como en el caso del artículo anterior, sin que proceda recurso alguno.
El escrito de recurso de queja debe contener los requisitos del Art. 303 del Código Tributario que son específicos para este recurso.
Si la queja fuere infundada, el proponente “será sancionado con multa de cuarenta a cuatrocientos dólares de los Estado Unidos de América sin perjuicio de las otras sanciones a que haya lugar.
En el caso del Juicio de Excepciones el funcionario que motiva un Recurso de Queja fundamentado, podrá ser sancionado por el Tribunal Distrital Fiscal con multa de veinte a cuatrocientos dólares, sin perjuicio de ordenar la destitución del cargo del funcionario ejecutor en caso de reincidencia.
La providencia  que disponga la destitución se notificara a la autoridad nominadora y al Director de la Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Recomendaciones del Sector Publico, SENRES, para su cumplimiento.
De lo expuesto, se evidencia que no hay necesidad de desdoblar este recurso en dos procedimientos  diferentes, uno administrativo y otro judicial. Una reforma debe decidir por uno u otro procedimiento.
Recurso de Apelación
Semejante al Recurso anterior, el recurso de Apelación no es administrativo porque no lo resuelve un funcionario Administrativo sino el Tribunal Fiscal pero se lo ubica como administrativo porque se aplica en el procedimiento coactivo y en conflictos de competencia entre autoridades administrativas.
Procedimiento Coactivo
En el procedimiento coactivo rige el Recurso de Apelación para resolución  del Tribunal Distrital Fiscal, en los siguientes casos: 1. Preferencia entre créditos tributarios; 2. Calificación de posturas para el Remate; 3. Entrega material de los bienes rematados o subastados.
Para el trámite de la apelación ante el Tribunal Distrital Fiscal, la autoridad administrativa remitirá el procesal original y notificadas las partes de su recepción y la razón del sorteo, el tribunal dictara sentencia en el plazo de diez días, por el merito de los autos.
El tribunal tendrá plena facultad para ordenar de oficio la práctica de cualquier diligencia  o presentación de pruebas que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad e los hechos discutidos.
Conflictos de Competencia
Los conflictos de competencia  se tramitaran en la misma forma que los recursos de apelación. Para el efecto, las autoridades de las administraciones tributarias que disputen su competencia, remitirán al Tribunal Distrital de lo Fiscal, dentro de las 48 horas de contradicha la competencia, las actuaciones correspondientes para la dirigencia respectiva.
Atribuciones Y Deberes  De La Administración Tributaria
La Administración Tributaria, en cualquiera de sus formas, implica el ejercicio de las siguientes facultades:
1. La de aplicación de la Ley
2. La determinación de la obligación tributaria
3. La de resolución de los reclamos y recursos de los sujetos pasivos
4. La potestad sancionadora por infracciones de la ley tributaria o sus reglamentos y
5. La de recaudación de los tributos.
Facultad Reglamentaria Y De Aplicación De La Ley
El Artículo. 7 del Código tributario expresa que solo al presidente de la Republica le corresponde dictar los reglamentos para la aplicación de las leyes tributarias. “El Director     General del Servicio de Rentas Internas y el Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, en sus respectivos ámbitos, dictaran circulares o disposiciones generales necesarias para la aplicación de las leyes tributarias y para la armonía y eficiencia  de su administración,
Pero “ningún reglamento podrá modificar o alterar el sentido de la ley ni crear obligaciones impositivas o establecer exenciones no previstas en ella.
El ejercicio de esta facultad  no podrá suspender la aplicación de las leyes, adicionarlas, reformarlas o no cumplirlas a pretexto de interpretarlas. El funcionario es responsable por todo abuso de autoridad que ejerza contra los administrados.
Este particular se aplica igualmente a las Municipalidades y Consejos Provinciales cuando la Ley concede a estas instituciones la facultad reglamentaria.
Recursos Administrativos
El termino recurso proviene del latín recursos que significa uso de algún medio para conseguir lo que se pretende.
En derecho procesal es la atribución que la ley les concede a los litigantes para impugnar ante un juez superior la resolución o sentencia dictada por otro juez de menor jerarquía.
Clases de recursos
En el derecho Procesal Ecuatoriano tenemos: Recurso de Apelación, Recurso de Nulidad, Recurso de Revisión, Recurso de Casación