LA FACULTAD DE APLICACIÓN DE LA LEY POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA


Febrero  de 2011 - Loja – Ecuador

Definición de Estado.-  Su concepto más generalizado y en especial Sánchez Agesta manifiesta. “Que el estado es una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad” .

En tales consideraciones nuestro país desde el año 2008 vive un nuevo orden constitucional, en el cual se establecieron los principios y garantías constitucionales, que constan en la Carta Política Vigente.
   
El Artículo. 1 establece lo siguiente.- “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada” .

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.

Así mismo en el  Artículo. 3 se tipifican lo siguiente.- Son deberes primordiales del Estado:

1.    Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

2.    Garantizar y defender la soberanía nacional.

3.    Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.

4.    Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.

5.    Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.

6.    Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización.

7.    Proteger el patrimonio natural y cultural del país.

8.    Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la Seguir dad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.

En el artículo. 11 se establece los siguientes principios.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

1.    Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

2.    Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

3.    Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

4.    Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

5.    En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

6.    Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

7.    El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

8.    El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

9.    El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.

Los derechos de protección los recoge el artículo 75 y 76 de la actual Carta Política. Así el articulo 75 establece.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
Lo relativo al debido proceso se encuentra tipificado en el artículo. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1.    Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2.    Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3.    Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4.    Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5.    En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6.    La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7.    El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a)    Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b)    Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c)    Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d)    Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e)    Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f)    Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g)    En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h)    Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i)    Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j)    Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k)    Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l)    Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m)    Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.
El debido proceso “es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legitimas frente al juez” .(Anibal Quiroga Leon) es la institución del Derecho Constitucional Procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado. Couture, cuando estudia la garantía del debido proceso, refiere que el mismo consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley, y de una ley dotada de todas las garantías del proceso parlamentario, pues de los contrario, "el proceso como instrumento de la justicia se habría desnaturalizado". El debido proceso formal, entendido como el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación del concepto de justicia en el caso concreto; .Ticona Postigo anota: El debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así como el derecho de acción, de contradicción) es un derecho humano fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente.
Según el Dr. Jorge Zavala en su Obra “El Debido Proceso Penal” pagina 26 define al Debido Proceso Penal como: “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le asegura la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho” .
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Así lo determina el artículo 82 de la actual Constitución del Ecuador.
El Diccionario Jurídico Espasa pagina 1302 señala: que es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente  lo será en el futuro.
La seguridad jurídica: como un “principio del Derecho, universalmente reconocido, que se entiende y se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y representa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados” .
Comentario
Con este preámbulo desde el punto de vista Constitucional y teniendo como referencia a nuestra Carta Política Vigente, la cual impera dentro de todo el territorio que, es un elemento esencial del estado, y que recae sobre toda la población de contribuyente otro elemento sustancial y que es emanado por el poder soberano del pueblo a través del gobierno y sus políticas estatales, dirigidas a fortalecer el bien común de todos los habitantes del Estado Ecuatoriano. Y teniendo como referencia que el tema del presente trabajo se enmarca en La facultad de aplicación de la ley por la Administración Tributaria (connotación de la facultad reglamentaria).
Según el Dr. Herman Jaramillo Ordoñez en su Obra “La Actividad Jurídica de la Administración” de 1995 página 19 define a la Administración Pública como: la actividad racional, técnica, jurídica y permanente, ejecutada por el Estado, que tiene por objeto planificar, organizar, dirigir. Coordinar, controlar y valuar el funcionamiento de los servicios públicos. Su finalidad es prestar servicios eficientes y eficaces para satisfacer necesidades generales y lograr el desarrollo económico, social y cultural del país.
Acogiéndonos al criterio del Dr. Aníbal Guzmán Lara, sostiene que, “La Administración Publica es: la acción de gobierno encaminada en forma  ordenada y técnica al cumplimiento y aplicación de las leyes y reglamentos, a promover el bien público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de integridad territorial, educación, vialidad, etc.
El Diccionario Jurídico Ámbar en su página 200 expresa: la Administración Publica es una actividad administrativa del Gobierno a través de los diferentes órganos del estado. Para los efectos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se entenderá  por Administración Pública. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho Podemos definir la Administración Pública como el contenido esencial de la actividad de correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general, dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos exprofeso.
Competencia Administrativa Tributaria
El artículo 1 del Código de Procedimiento Civil hace la definición de jurisdicción y competencia, conceptos básicos para comprender en qué consiste la competencia administrativa tributaria.
“la jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad publica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces  establecidos por las leyes”
“competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados”
El Articulo. 6 del Código en mención, agrega: “La competencia es prorrogable, en conformidad con las disposiciones legales”
“Cuando la jurisdicción es privativa, la competencia se prorroga solo en asuntos y sobre personas que están sometidas a esa forma de jurisdicción, aunque el juez propio sea de diverso territorio”
“La competencia no se prorroga por razón de los grados”
El Artículo. 7 del Código citado expresa: “La prorrogación puede ser legal o voluntaria, y esta, expresa o tacita”
En lo civil, el conflicto de competencia entre jueces lo resuelve la correspondiente Sala de la Corte Superior de Justicia.
En lo administrativo tributario, las autoridades, conforme a las respectivas leyes, tienen competencia para resolver los casos sometidos a su conocimiento. De lo que estas autoridades resuelvan en lo tributario pueden las partes interponer acciones ante los jueces del Tribunal Distrital Fiscal
En lo tributario la competencia puede estar concebida a una autoridad o a una institución
Competencia
“La competencia administrativa tributaria es la potestad que otorga la ley a determinada autoridad o institución, para conocer y resolver asuntos de carácter tributario”
La competencia administrativa en el ámbito tributario es irrenunciable.
Incompetencia
“Cuando el órgano administrativo ante quien se presente una consulta, petición, reclamo o recurso se considere incompetente para resolverlo, así lo declarara dentro de tres días y, en un plazo igual lo enviara ante la autoridad que lo fuere, siempre que forme parte de la misma administración tributaria. Pero si el órgano competente corresponde a otra administración tributaria, el que hubiere recibido la solicitud la devolverá al interesado dentro de igual plazo, juntamente con la providencia que dictara al efecto
“Cuando una consulta, petición, reclamo o recurso se refiera a varios tributos que correspondan a distintas administraciones tributarias, la autoridad receptora, dentro de tres días, avocara conocimiento de los asuntos que le competan y dispondrá que los restantes se cursen ante los organismos respectivos, con arreglo al artículo anterior.
Conflictos de Competencia
Todo  conflicto de competencia que se suscite entre autoridades de una misma administración tributaria, lo resolverá el superior jerárquico común en el plazo de ocho días de producido.
Corresponderá al Tribunal Distrital de lo Fiscal dirimir la competencia que se suscitare o se promoviere entre autoridades de distintas administraciones tributarias.
RECLAMACIONES
“Los contribuyentes, responsables, o terceros que se creyeren  afectados, en todo o en parte, por un acto determinativo de obligación tributaria, por verificación de una declaración, estimación de oficio o liquidación, podrán presentar su reclamo ante la autoridad de la que emane  el acto, dentro del plazo de veinte días, contados desde el día hábil siguiente al de la notificación respectiva” .
“Las reclamaciones aduaneras por aplicación errónea del arancel o de las leyes o reglamentos aduaneros, o de los convenios internacionales, se presentaran ante el Gerente Distrital de Aduana de la localidad respectiva”
“Las peticiones por avalúos de la propiedad inmueble rustica, se presentaran y tramitaran ante la respectiva municipalidad, la que los resolverá en la fase administrativa, sin perjuicio de la acción contenciosa a que hubiere lugar.
Los reclamantes, se presentarán personalmente o por medio de su representante legal o procurador, debiendo legitimar su personería desde que comparece o dentro del plazo que le conceda  la autoridad administrativa que puede ser entre ocho y treinta días.
De ser tres o más los reclamantes, estarán obligados a nombrar procurador común
En estos aspectos como en el de acumulación de expedientes, el Derecho tributario ha adoptado instituciones del Procedimiento Civil.
La reclamación se presentara por escrito y contendrá los requerimientos previstos en el Art. 119 del Código Tributario. De no cumplirse estos requisitos, la autoridad administrativa dispondrá que se la aclare o complete en el plazo de diez días; y de no hacerlo se tendrá por no presentado el reclamo.
Procedimiento de Oficio
La reclamación se impulsara de oficio sin perjuicio de atender oportunamente las peticiones de los interesados; pero la autoridad correspondiente “podrá designar a un funcionario de la misma administración para que, bajo su vigilancia  y responsabilidad, sustancie el reclamo o petición, suscribiendo providencias, solicitudes, despachos, y demás actuaciones necesarias    para la tramitación de la petición o reclamo. Las resoluciones que tome el delegado tendrán la misma fuerza jurídica y podrán ser susceptibles de los recursos que tienen las resoluciones  de la autoridad tributaria que delego.
Por otra parte, esta reclamación tiene el carácter de reservada puesto que “solo los reclamantes o sus abogados tendrán derecho para examinar en las oficinas de la administración los expedientes de sus reclamos e informarse de ellos en cualquier estado de la tramitación” , entendiéndose que no podrán hacerlo otros abogados.
Esta disposición es contraria a la transparencia  que legalmente debe observar la administración pública en general. Además, no se comprende que es lo que  la administración tributaria trata de mantener en reserva.
De la Prueba.- En el procedimiento administrativo tributario son admisibles todos los medios de prueba que establece el Código de Procedimiento Civil, excepto la confesión de funcionarios y empleados públicos.
De inmediato nos preguntamos, ¿Por qué los funcionarios y empleados públicos deben gozar del privilegio de no ser molestados con confesiones? ¿Las personas no somos iguales ante la ley? Estoy de acuerdo que las primeras autoridades de las Instituciones Públicas sean protegida de la molestia de comparecer a confesiones por el tiempo que perderían en estas diligencias y porque el cumplimiento de la función les impediría la asistencia que podría sancionarse con la declaración de confesos. Por esta razón, en lo civil, se ha previsto que estas autoridades en vez de confesión o de testimonios solo informen por escrito lo que el Juez les requiera. ¿Pero, este tratamiento especial debe proteger, en lo tributario, a todos los empleados públicos? Considero que no.
“La prueba testimonial solo se admitirá cuando por la naturaleza del asunto no pudiere acreditarse de otro modo, hechos que influyan en la determinación de la obligación tributaria” . Es de entender que en otros asuntos, no tiene limitaciones esta clase de prueba.
El Código de Procedimiento Civil determina que los medios de prueba son; 1. La confesión de parte, 2. Instrumentos públicos o privados, 3. Declaraciones de testigos, 4. Inspección judicial, y, 5. Dictamen de peritos o de intérpretes.
“Se admitirá también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas,  las radiografías, las fotografías, la cintas cinematográficas, los documento obtenidos por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de nueva tecnología; así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica” .
estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos.
El plazo de prueba es exageradamente amplio, a discreción de la  autoridad tributaria; “pero en ningún caso excederá de treinta días” la realización de una audiencia es atribución de la autoridad tributaria que podrá señalarla veinte días antes de vencerse el plazo que tiene para resolver la reclamación.
De la resolución
“las resoluciones se expedirán en el plazo de 120 días hábiles, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo, o al de la aclaración o ampliación  que disponga  la autoridad administrativa. En materia aduanera, las reclamaciones se resolverán en treinta días hábiles. Hay otras dos excepciones en cuanto a la fecha de inicio del plazo.
Las resoluciones serán motivadas con cita de la documentación y actuaciones que las fundamentan y de las disposiciones legales aplicadas. “Decidirán todas las cuestiones planteadas por los interesados  y aquellas otras derivadas del expediente o de los expedientes acumulados.
Esta resolución se denomina expresa y es deber de la administración dictarla; no obstante, si transcurre el plazo sin que se haya dictado la correspondiente resolución se produce “silencio administrativo” que por defectuosa redacción de la norma no tiene  el efecto de ser considerado aceptación tacita como en el caso del silencio administrativo en materia administrativa.
Debe corregirse la redacción de la norma a fin de que el silencio administrativo constituya aceptación tacita del reclamo. De este modo no habría razón para deducir  acción contenciosa por el silencio administrativo.
Inutilidad de la Reclamación
La Reclamación Administrativa con el procedimiento previsto es estéril; no tiene valor práctico; fundamentalmente adolece de algunos defectos que la inutilizan. Podemos resumir los siguientes:
1. es obvio que el reclamante aspira a que su reclamo lo resuelva la máxima autoridad de la unidad administrativa, porque supuestamente es la que mejor conoce el Derecho Tributario a más de otras condiciones de probidad, pero decepcionantemente, esta autoridad delega a un funcionario de la misma administración la responsabilidad de resolver el reclamo.
2. El plazo de prueba de 30 días es exageradamente amplio con la agravante que queda a discreción de la autoridad tributaria
3. Al plazo de prueba de 30 días se agrega 120 días hábiles para la resolución contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo.
4. Finalmente, después de este largo procedimiento, si la resolución no se dicta en el plazo previsto, el silencio administrativo no tiene el efecto de aceptación tacita del reclamo como debiera ser. Por la defectuosa redacción de la norma, la falta de resolución es negativa del reclamo motivo por el que procede la acción contenciosa. La pregunta forzosa es ¿para qué perder tiempo en un largo procedimiento si puedo ejercer directamente la acción contenciosa?
Me atrevo a pensar que, en la forma  que está concebida la Reclamación, mejor debería suprimirse de la legislación tributaria.
CONSULTA
Los sujetos pasivos como también las federaciones y las asociaciones gremiales, profesionales, cámara de la producción y las entidades del sector público, que tuvieren interés propio y directo, “podrán consultar a la administración tributaria respectiva sobre el régimen jurídico tributario aplicable a determinadas situaciones concretas o el que corresponda a actividades económicas por iniciarse, en cuyo caso la absolución será vinculante para la administración tributaria.
Las absoluciones emitidas sobre la base de este tipo de consultas solo tendrán carácter informativo.
Las absoluciones de las consultas deberán ser publicadas en extracto en el Registro Oficial.
La consulta se formulara por escrito y contendrá los requisitos previstos por el Art. 136 del Código Tributario y que son semejantes  a los requisitos  del escrito de Reclamación.
Las consultas se absolverán dentro del plazo de treinta días de formuladas.
“La presentación de la consulta no exime del cumplimiento de deberes formales  ni del pago de las obligaciones tributarias respectivas, conforme  al criterio vertido en la consulta”
“De considerar la administración tributaria que no cuenta con los elementos  de juicio necesarios para formar un criterio absolutorio completo, se tendrá por no presentada la consulta y se devolverá toda la documentación” .
La absolución de la consulta no admite reclamo, recurso o acción contenciosa.
Igual que la Reclamación Administrativa, la Consulta es otro procedimiento estéril principalmente por la potestad que tiene la administración tributaria para no resolver la consulta al decidir que esta “no cuenta con los elementos  de juicio necesarios para formar un criterio absolutorio completo”, por lo que se tendrá por no presentada. Por otra parte, es poco el beneficio que podría reportarle a un sujeto pasivo común el trámite de la consulta; a lo mejor, el resultado e diferente desde el punto de vista empresarial e institucional. ¿Para qué entonces esforzarse en hacer consultas?
Pago Indebido.- El pago indebido o el Pago en exceso proceden como reclamo administrativo ante la correspondiente autoridad administrativa o como acción  directa ante el Tribunal Distrital Fiscal.
Reclamo administrativo de pago indebido
El reclamo se presenta ante la autoridad tributaria que tiene competencia para conocer en única o última instancia los reclamos tributarios y solamente en los siguientes casos:
1) Cuando el pago se ha realizado por erróneo acto de determinación, fiscalización u otro acto del que no se hubiere presentado reclamo alguno; y,
2) Cuando se ha pagado una obligación tributaria inexistente, en todo o en parte, por cuenta propia o ajena.
La autoridad administrativa tramitara y resolverá el reclamo conforme al procedimiento de la Reclamación Administrativa. La resolución que se dicte será impugnable ante el tribunal Distrital de lo Fiscal, mediante demanda de impugnación, dentro de veinte días contados  desde el siguiente al de la notificación si se residiera en el territorio del Estado o de 40 días si se residiere en el exterior.
El procedimiento contencioso de pago indebido lo trataremos luego, al referirnos a “Otros Procedimientos Contencioso Tributarios”.
Recursos Administrativos
El término “recurso” proviene del latín “recursos” que significa uso de algún medio para conseguir lo que se pretende.
En derecho Procesal es la atribución que la ley les concede a los litigantes para impugnar ante un juez superior la resolución o sentencia  dictada por otro juez de menor jerarquía.
Clases de Recursos
En el Derecho Procesal Ecuatoriano tenemos: “Recurso de Apelación, Recurso de Nulidad, Recurso de Revisión, Recurso de Casación y Recurso de Hecho” .
En cuanto al Recurso de Apelación, el Art. 323 del  Código de Procedimiento Civil, lo define: “Apelación es la reclamación que  alguno de los litigantes u otro interesado hace al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior.
En materia Administrativa Tributaria se entiende por recurso administrativo la impugnación que realiza el contribuyente del acto administrativo o resolución dictada por una autoridad administrativa para que el superior administrativo lo confirme, revoque o reforme.
En el procedimiento administrativo tributario encontramos los siguientes recursos: 1. De revisión: 2. De apelación en el procedimiento de ejecución; 3. De queja.
Recurso de Revisión
El Art. 143 del Código Tributario determina seis causas por las que procede el Recurso de Revisión. Estas causas se resumen en: errores de hecho y de derecho por documentos ignorados al expedirse la resolución, documentos manifiestamente nulos o falsos, por testimonios de personas condenadas por falsedad en los hechos que fundamentaron la resolución, por sentencia ejecutoriada que condena a los funcionarios  por haber cometido delito como medio para dictar la resolución.
El Art. 184 del Código Tributario, expresa que el Recurso de Revisión es potestad facultativa extraordinarias de las máximas autoridades de la Administración Tributaria: por lo tanto a ellas les corresponden iniciar, de oficio o por insinuación debidamente fundamentada de una persona natural o jurídica, que sea legitima interesada o afectada por los efectos jurídicos de un acto administrativo firme  o resolución ejecutoriada de naturaleza tributaria, un proceso de revisión de tales actos o resoluciones que  adolezcan de errores de hecho o de derecho u otras de las seis causales expresamente previstas por esta disposición legal, previo informe  del Departamento Jurídico. De modo que la tramitación y resolución de este recurso no es obligación sino facultad de la Administración Tributaria y, aun, a petición de parte interesada puede declararlo improcedente en los casos del Art.145 del Código Tributario.
Por otra parte, el Recurso de Revisión goza de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad. Según el Art. 148 del Código Tributario, “las resoluciones que se dicten en recursos de revisión, gozaran de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad, sin que haya lugar a ningún otro recurso en vía administrativa, pero si a la acción contencioso – tributaria” .-
Si a este Recurso se lo declaro improcedente antes de aceptarlo a trámite, no hay Recurso de Revisión; y, por lo tanto, no procede la acción contencioso tributaria contra esta declaratoria porque lo que debió impugnarse es el contenido de la resolución que puso fin al Recurso.
Por estas consideraciones hay autores que consideran que el Recurso de Revisión no constituye propiamente un Recurso sino una insinuación y solo procede contra actos  y resoluciones firmes  y ejecutoriadas, en los casos expresamente previstos por la ley, previo informe jurídico.
El caso siguiente podría ilustrar esta teoría: en abril del 2007, Proceso No. 116- 07, la Delegación de la Superintendencia de Compañías en Loja, presento en el Tribunal Fiscal acción de impugnación contra una resolución del Servicio de Rentas Internas, emitida el 28 de marzo del 2007 por la que declara improcedente el Recurso de Revisión presentado por la Superintendencia de Compañías  para que se revise varias resoluciones de la Administración Tributaria, expedidas en fechas sucesivas, desde el 17 de enero del 2005 hasta el 25 de noviembre del 2005, mediante las cuales rechaza uno a uno varios comprobantes de venta para la devolución del IVA, por no cumplir formalidades reglamentarias.
Esta declaratoria de improcedencia del recurso, es impugnada mediante acción contencioso tributaria como si el Recurso de Revisión fuera un derecho del sujeto pasivo negado por la Administración Tributaria, asun5to que, como queda explicado, no es un derecho del administrado ni es una obligación de la Administración tramitarlo sino una facultad extraordinaria. En el caso, lo que el sujeto pasivo debió impugnar son las Resoluciones de la Administración Tributaria pero dejo transcurrir el tiempo desaprensivamente hasta que estas resoluciones adquirieron el valor de firmes y ejecutoriadas. En estas condiciones no podía impugnar tales resoluciones porque la acción había caducado conforme a los Arts. 299 y 218 del Código Tributario. Ante esta imposibilidad interpone Recurso de Revisión y, al no darle la Administración tramite al Recurso por considerarlo improcedente, este sujeto pasivo opta por impugnar esta declaratoria mediante acción contencioso tributaria, lo cual es improcedente. En conclusión, se le rechazo la demanda.
En consecuencia, el Recurso de Revisión lo tramita el Director General del Servicio de     Rentas Internas en los asuntos de competencia de la Administración Tributaria Central; el Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, en los asuntos aduaneros, conforme a lo previsto en el Código Tributario; los Prefectos Provinciales y Alcaldes, en la Administración Tributaria Seccional y las máximas autoridades de la Administración Tributaria de Excepción.
El procedimiento consiste en un expediente sumario con notificación a los interesados, siempre y cuando se trate de cuestiones que requieran de la presentación o actuación de pruebas. Si el recurso se refiere a cuestiones de puro derecho no se requerirá la apertura del referido expediente sumario. El sumario concluirá dentro del término fijado por la administración tributaria el cual no será menor a cinco días ni mayor a veinte días, dentro de los cuales se actuaran todas las pruebas que disponga la administración o las que presenten o soliciten los interesados.
El Art. 145 del Código mencionado establece los casos en los que  no procede el Recurso de Revisión. No procede el Recurso de Revisión. No procede cuando el asunto ha sido resuelto por el Tribunal  Distrital de lo Fiscal o la máxima autoridad de la administración tributaria respectiva o ha transcurrido determinado tiempo desde la fecha en que se dicto el acto o resolución; en unos casos treinta días tres años y cinco años en otros casos, conforme lo dispone los numerales 2 y 3 del Art. 145 del Código Tributario.
Concluido el sumario la autoridad administrativa correspondiente dictara resolución motivada, en el plazo de noventa días, en la que confirmara, invalidara, modificaran o sustituirá el acto revisado.
De la resolución que se dicte en el Recurso de Revisión no habrá ningún otro recurso pero procede la acción contenciosa tributaria.
Ineficiencia del Recurso
 De Revisión
Del modo expuesto, el Recurso de Revisión no tiene utilidad práctica ni para el sujeto pasivo ni para la Administración Tributaria. Podría suprimirse o al menos reformarse quitándole la denominación de Recurso porque no es tal sino simplemente una insinuación.
Solo procede contra actos firmes y ejecutoriados y en pocos casos expresamente determinados por el Código Tributario; por otra parte, requiere de un procedimiento lento para culminar con una resolución, la mayor parte de las veces adversa si es que de entrada la Administración no lo declara improcedente y lo archiva.
¿Se justifica entonces un recurso de esta naturaleza en vez de una acción contenciosa tributaria?
Recurso de Queja
Este recurso lo encontramos desdoblado en dos procedimientos: un Recurso de Queja propiamente administrativo que se plantea ante la autoridad administrativa jerárquicamente superior del que no atiende la petición o reclamación; y, otro Recurso de Queja que se plantea para resolución del Tribunal Distrital Fiscal.
Recurso de Queja Administrativo
El contribuyente o responsable y todo el que presente una reclamación o petición ante un funcionario o dependencia de la administración tributaria, y no fuere atendido en los plazos legales, sin perjuicio de su derecho a formular la acción que corresponda por silencio administrativo, podrá presentar su queja ante la autoridad administrativa jerárquicamente superior, la que correrá traslado de ella al funcionario contra el que se la formula por el plazo de tres días, y con la contestación o en rebeldía, dictara resolución en los cinco días subsiguientes.
Efectos del Recurso
La presentación de la queja, no suspenderá la competencia del funcionario contra quien se la dirige ni la tramitación del asunto.
La autoridad superior que encuentre el inferior culpable de negligencia en el cumplimiento de sus deberes, o de dolo o malicia en perjuicio del reclamante, le impondrá una sanción de cuarenta a cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América según la gravedad del caso, pudiendo ordenar aun la destitución del cargo de comprobarse reincidencia, decisión que se cumplirá mediante oficio en que se comunique el particular a la autoridad nominadora y al Director de la Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Publico, SENRES.
Recurso de Queja ante el Tribunal Distrital Fiscal
No es un Recurso Administrativo porque no lo resuelve un funcionario de la Administración Tributaria sino el Tribunal Fiscal; pero se aplica en algunos procedimientos  administrativos.
Este recurso procede en el Juicio de Excepciones a la ejecución coactiva y en general en todos los casos en que debiéndose conceder un recurso para ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal no se lo hiciere.
En el juicio de Excepciones procede el Recurso de Queja siempre que el ejecutor se negare a recibir un escrito de excepciones o retardare injustificadamente la remisión  de las copias del proceso coactivo o de las excepciones, o que notificado no suspendiere el procedimiento de ejecución.
La Queja se presentara ante el Presidente del Tribunal Fiscal quien oirá al funcionario respectivo por el plazo de cinco días vencido este dictara resolución sobre la queja, en el plazo de cinco días, como en el caso del artículo anterior, sin que proceda recurso alguno.
El escrito de recurso de queja debe contener los requisitos del Art. 303 del Código Tributario que son específicos para este recurso.
Si la queja fuere infundada, el proponente “será sancionado con multa de cuarenta a cuatrocientos dólares de los Estado Unidos de América sin perjuicio de las otras sanciones a que haya lugar.
En el caso del Juicio de Excepciones el funcionario que motiva un Recurso de Queja fundamentado, podrá ser sancionado por el Tribunal Distrital Fiscal con multa de veinte a cuatrocientos dólares, sin perjuicio de ordenar la destitución del cargo del funcionario ejecutor en caso de reincidencia.
La providencia  que disponga la destitución se notificara a la autoridad nominadora y al Director de la Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Recomendaciones del Sector Publico, SENRES, para su cumplimiento.
De lo expuesto, se evidencia que no hay necesidad de desdoblar este recurso en dos procedimientos  diferentes, uno administrativo y otro judicial. Una reforma debe decidir por uno u otro procedimiento.
Recurso de Apelación
Semejante al Recurso anterior, el recurso de Apelación no es administrativo porque no lo resuelve un funcionario Administrativo sino el Tribunal Fiscal pero se lo ubica como administrativo porque se aplica en el procedimiento coactivo y en conflictos de competencia entre autoridades administrativas.
Procedimiento Coactivo
En el procedimiento coactivo rige el Recurso de Apelación para resolución  del Tribunal Distrital Fiscal, en los siguientes casos: 1. Preferencia entre créditos tributarios; 2. Calificación de posturas para el Remate; 3. Entrega material de los bienes rematados o subastados.
Para el trámite de la apelación ante el Tribunal Distrital Fiscal, la autoridad administrativa remitirá el procesal original y notificadas las partes de su recepción y la razón del sorteo, el tribunal dictara sentencia en el plazo de diez días, por el merito de los autos.
El tribunal tendrá plena facultad para ordenar de oficio la práctica de cualquier diligencia  o presentación de pruebas que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad e los hechos discutidos.
Conflictos de Competencia
Los conflictos de competencia  se tramitaran en la misma forma que los recursos de apelación. Para el efecto, las autoridades de las administraciones tributarias que disputen su competencia, remitirán al Tribunal Distrital de lo Fiscal, dentro de las 48 horas de contradicha la competencia, las actuaciones correspondientes para la dirigencia respectiva.
Atribuciones Y Deberes  De La Administración Tributaria
La Administración Tributaria, en cualquiera de sus formas, implica el ejercicio de las siguientes facultades:
1. La de aplicación de la Ley
2. La determinación de la obligación tributaria
3. La de resolución de los reclamos y recursos de los sujetos pasivos
4. La potestad sancionadora por infracciones de la ley tributaria o sus reglamentos y
5. La de recaudación de los tributos.
Facultad Reglamentaria Y De Aplicación De La Ley
El Artículo. 7 del Código tributario expresa que solo al presidente de la Republica le corresponde dictar los reglamentos para la aplicación de las leyes tributarias. “El Director     General del Servicio de Rentas Internas y el Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, en sus respectivos ámbitos, dictaran circulares o disposiciones generales necesarias para la aplicación de las leyes tributarias y para la armonía y eficiencia  de su administración,
Pero “ningún reglamento podrá modificar o alterar el sentido de la ley ni crear obligaciones impositivas o establecer exenciones no previstas en ella.
El ejercicio de esta facultad  no podrá suspender la aplicación de las leyes, adicionarlas, reformarlas o no cumplirlas a pretexto de interpretarlas. El funcionario es responsable por todo abuso de autoridad que ejerza contra los administrados.
Este particular se aplica igualmente a las Municipalidades y Consejos Provinciales cuando la Ley concede a estas instituciones la facultad reglamentaria.
Recursos Administrativos
El termino recurso proviene del latín recursos que significa uso de algún medio para conseguir lo que se pretende.
En derecho procesal es la atribución que la ley les concede a los litigantes para impugnar ante un juez superior la resolución o sentencia dictada por otro juez de menor jerarquía.
Clases de recursos
En el derecho Procesal Ecuatoriano tenemos: Recurso de Apelación, Recurso de Nulidad, Recurso de Revisión, Recurso de Casación

       

EL RECURSO DE CASACION

Origen.

Los orígenes de este recurso judicial pueden encontrarse en los Estados italianos, que utilizaron este mecanismo para imponer sus estatutos locales por sobre el ius commune. El apogeo de este medio se dio en Francia, donde se utilizó como un mecanismo para uniformar el Derecho a partir de la ley territorial, llegando a ser característico de su ordenamiento jurídico.

La palabra "casar" proviene del latín casare, que significa abrogar o derogar. Por su parte, "casación" proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Derecho Romano.- Si bien es cierto que en el primitivo derecho romano, o derecho preclásico, no encontramos antecedente alguno que podamos vincular de manera directa con la institución de la casación, ya durante el período clásico, con la adopción del sistema formulario y la división del proceso en dos fases casi independientes la una de la otra, como lo eran la “fase in iure” por una parte y la “apud iudicem” por otra, en que el sentenciador va a valorar la prueba rendida por las partes, integrando así las cuestiones de hecho, “questio facti”, con las de derecho o “questio iuris”, las primeras entregadas al juez quien conocía de la prueba de los hechos y la segunda al pretor, quien establecía el derecho. Además, en el romano clásico se distinguen las causas de impugnación de la sentencia que se dicta, puesto que ésta puede ser nula por contravenir el ius constitucionis, es decir, por incurrir en error respecto de las normas de derecho objetivo, o bien por infracción al ius litigatoris, o errores en cuanto a la existencia del derecho subjetivo de las partes litigantes, sin violar una norma de ley de interés general. Con posterioridad, el Magistrado va perdiendo su poder, el que se encontraba cada vez más arraigado en las manos del “princeps”, tasándose la prueba de acuerdo a ciertas normas de valoración obligando al magistrado a dar valor a ciertos medios de prueba sobre otros e incluso, en el período republicano, se le impusieron vías de impugnación o recursos jurisdiccionales que permitirían amplias revisiones a las sentencias del magistrado, más aún se las entendió un negocio jurídico permitiendo así que fueran anuladas por adolecer de defectos externos, ya fueran errores de derecho o infracciones procesales, operando incluso de pleno derecho, es decir, más que anulables se les entendía inexistentes.

El derecho romano, entonces, conoció de sentencias válidas, nulas y recurribles, éstas últimas, ya fuera por la vía de la “appelatio” o por la vía extraordinaria del “restitutio in integrum” y de la “supplicatio”, ya en la época justiniana. De entre estos recursos, podemos distinguir el de la “restitutio in integrum” como un primer esbozo histórico de la casación actual, toda vez que recaía en una sentencia que, sin ser nula de pleno derecho, era recurrible por la vía de una verdadera anulación, entendiéndosele entonces como “un recurso de carácter extraordinario concedido por el pretor con el fin de rescindir los efectos de un acto y restablecer una situación existente modificada por ese acto” Cabe hacer presente, en cualquier caso, que la “restitutio in integrum” recae sobre sentencias anulables pero lícitas, siendo, en palabras de Buigues, “la posibilidad de que las decisiones tomadas por el que sustituye al praeses provinciaea puedan ser objeto de restitutio in integrum a petición de los defensores de la república si se considera que en algo ha resultado perjudicado el derecho de la república”, pero no por la intervención de probanzas falsas u obtenidas con ilicitud, en otras palabras, “un medio eficaz para la defensa de la legalidad”

Derecho común.- Luego del oscurantismo propio del derecho germánico, en el que la prueba, más que un acto de esclarecimiento de los hechos, se constituyó en olimpiada de las suertes y destrezas de los litigantes, principalmente del demandado, en el siglo XIII se racionalizan los procedimientos judiciales y se considera de la esencia de los mismos el establecimiento de los hechos en que se basan las pretensiones de las partes, adoptándose un sistema probatorio rígidamente tasado, a fin de evitar la arbitrariedad de la magistratura, tanto con el objeto de ejercer un control político que defendiera al legislador de las actuaciones del juez, cuanto para que el tribunal superior pudiese poner remedio a los defectos procedimentales del juez inferior.

Derecho Francés.- La casación surge con motivo de la revolución francesa aunque algunos autores establecen el origen en el llamado “conseils des parties”. El origen de la casación es político, la revolución Francesa supone la división del estado en 3 poderes distintos, a la asamblea le incumbe legislar, al poder judicial aplicar esas normas sin desvirtuarlas, por lo que cualquier sentencia que contradijese la ley no era válida, en virtud al principio de plenitud de la codificación (todo esta regulado)

Para que los jueces no vulneren las normas que la Asamblea dicta se crea el tribunal de casación, que no pertenece a la asamblea ni al poder judicial, se crea al margen de los 3 poderes, como el TC en el caso español. Este tribunal de casación tiene carácter político y simplemente se dedicaba a una función negativa, anular las sentencias que contravinieran el ordenamiento jurídico. La casación surge con una función nomofiláctica, de preservar el cumplimiento de las normas tal y como han salido de la asamblea.

Este tribunal no resolvía el fondo del asunto, sino que esto lo hacía el tribunal enjuiciado (el tribunal de instancia). El acudir al tribunal de casación se entiende en interés de preservar la ley, por eso estaba legitimado ir al recurso el Ministerio Fiscal, por lo que la forma de controlar que los tribunales no contravengan las normas son el “refere obligatorie” y el “refere voluntarie” (cuando el juez no sabía cuál era la norma aplicable al caso, suspenderá el proceso y se dirigirá a la asamblea para resolver el asunto).

Este último sistema se suprime con el código napoleónico de 1804. El refere obligatorie se llevaba a cabo ante el tribunal de casación que podía anular la sentencia por contravenir la ley y remitía las actuaciones a otro tribunal distinto que volvía a dictar sentencia y si el tribunal de casación denegaba la sentencia dictada por el nuevo tribunal se volvían a remitir las actuaciones a otro órgano enjuiciador distinto y si el tribunal de casación desestimaba ya ésta sentencia se remitían las actuaciones a la asamblea que dictaba un decreto legislativo.

En 1837 se suprime el refere obligatorie y se obliga al a que una vez anulada la sentencia por el tribunal de casación , el tribunal al que se le remiten las actuaciones se ajustará a lo dispuesto por las matrices del tribunal de casación, aquí el tribunal se convierte en jurisdiccional y deja de tener carácter político. Esto hace que el recurso de casación no sea un “ius constitucionalis “(en interés de la ley) y pase a ser un recurso en interés de parte. Lo que busca éste recurso ahora es uniformizar la jurisprudencia de los tribunales inferiores y por supuesto crear jurisprudencia, la función nomofiláctica ya no es tan clave.

Derecho Germánico.- Los germanos siempre fueron fieles al principio de la validez formal de la sentencia, principio que consistía en que una vez pronunciada o consentida la sentencia, ganaba una autoridad tal que, por su sola virtud, quedaban sanados cuantos vicios pudiese contener, cualquiera que fuese su naturaleza o gravedad. Con carácter general se puede decir que en el derecho germano también fue tardía la aparición de un sistema de recursos propiamente dicho. En un principio se estableció tan sólo la posibilidad de someter el litigio a la solución del soberano y, poco a poco, de igual forma que ocurrió en Roma, está función jurisdiccional fue delegada en un cuerpo de funcionarios estructurados jerárquicamente, momento en el que es posible empezar a hablar del surgimiento de un verdadero sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales. Si pretendemos remontarnos a éste nacimiento, ha de hacerse mención a la Urteilsschelte o desaprobación de la sentencia, institución a la que en sus comienzos no puede atribuírsele el calificativo de recurso, pero que con el tiempo sufrió una serie de modificaciones que terminaron por convertirla en tal. La Urteilsschelte es una institución que surge en los inicios del sistema jurídico germánico. En este la justicia era impartida por la actuación de dos órganos. Por un lado se encontraba la asamblea de los jueces, designados por elección, que se encargaban de estudiar el caso y realizar una especie de dictamen acerca de cual debía ser la solución concreta. Por otro lado estaba la Asamblea de los hombres libres, ante la que se presentaba la propuesta elaborada por la asamblea de jueces para su aprobación. En el caso de ser aceptada dicha propuesta, se remitía el asunto al órgano soberano encargado de emitir la sentencia que resolvía el supuesto litigioso.

Otro aspecto a tener presente es la circunstancia de que frente a la clara distinción que formulo el derecho entre vicios que afectaban a normas de carácter procesal y aquellos que recaían sobre normas sustantivas, el derecho de los pueblos germánicos nunca realizó tal separación.

La Urteilsschelte estaba pensada para aquellos casos en los que la resolución padeciese algún tipo de imperfección, bien por defectos de carácter sustantivo o procesal.,

Derecho intermedio.

Con el tiempo el Imperio Romano fue perdiendo su poder en favor de los pueblos germánicos; sin embargo, estos últimos respetaron tanto las costumbres de los pueblos que conquistaron como su cultura y, cómo no, incluso su derecho. Así, se fue produciendo una curiosa combinación entre el derecho romano preexistente y el nuevo sistema jurídico que introdujeron los pueblos germánicos en el antiguo imperio. De esta relación surgieron infinidad de institutos, entre los que sin duda alguna hay uno que por sus especiales características guarda para nosotros especial interés, nos referimos a la querella nullitatis, pensada para todos aquellos supuestos de infracciones en la sentencia que en el derecho romano conllevaban la nulidad de la misma, es decir, los vicios de procedimiento y los referentes al fondo que afectaban al ius constituciones.

En relación a cuales fueron los motivos específicos de nulidad que abrían la posibilidad de acudir a la vía de la querella nullitatis, puede reseñarse la descripción que formula Calamandrei, a partir de las propias fuentes, tanto en relación a los defectos de naturaleza sustantiva como procesal.

Dentro del segundo grupo de infracciones, destacaba en primer lugar la falta de los presupuestos procesales, que podían derivar de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc.), o de las propias partes (falta de capacidad procesal, inexistencia de mandato en el procurador, etc.)

Una vez se comprobaba que la relación procesal había quedado válidamente constituida, la nulidad podía venir de la omisión cometida sobre algunos de los actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (substantalia processus), o bien porque no se hubiese observado el orden con que estos actos debían producirse (ordo iudiciarius).

Finalmente, el último grupo de vicios de carácter procesal que suponían la nulidad de la sentencia, y en consecuencia su posible impugnación, eran aquellos que incidían directamente sobre el fallo, incluyéndose aquí desde la falta de solemnitas con la que debía pronunciarse la sentencia, hasta los supuestos en que el juez que la dictaba hubiese pendido su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento o incluso cuando el fallo mismo denotaba un exceso de poder (incongruencia).

En el derecho intermedio a través de la querella nullitatis, no era posible atacar la existencia de cualquier falta de naturaleza procesal, sino que por el contrario existía un número determinado de infracciones que abrían las puertas a la impugnación de la sentencia.

Pero la querella nullitatis tampoco se puede decir que constituye un antecedente claro del recurso de casación actual. No podemos considerarlo como tal, en primer lugar, por no permitir el control sobre la totalidad de vicios que afectaban a las normas de carácter sustantivo que, sin embargo, hoy posibilitan la casación.

En consecuencia todas las figuras recordadas hasta el momento no constituyen más que los antecedentes históricos del actual sistema de recursos en sentido general y en consecuencia sólo lo serían del recurso de casación con un carácter amplio.

Derecho español

En España la casación llega en el siglo XIX, donde se regula por 1º vez es en la ley de 1855 de enjuiciamiento civil, aquí la casación ya no tiene un carácter político y se ajusta a la cúspide de la pirámide del poder judicial, ya que resuelve el TS.

La casación se concibe como un recurso en interés de parte, aunque el MF pude interponer el recurso en interés de ley en casos excepcionales. De todas formas la casación en España reviste unas características, se conciben 2 tipos de recursos de casación; por quebrantamiento de forma y por infracción de ley o doctrina. Los vicios para interponer el recurso de casación por infracción de ley eran vicios en el momento de dictar la sentencia. Al lado del recurso de casación por infracción de ley estaba el recurso de casación por infracción de forma, eran vicios en el procedimiento o en el proceso.

En España cuando se estimaba un recurso por infracción de ley no había reenvío se dictaban 2 sentencias por separado; una que anulaba la sentencia recurrida en la que el TS se comportaba como un tribunal de casación y otra en la que el TS dictaba una sentencia para resolver el fondo y que resolvía como un tribunal de instancia, esto no creaba jurisprudencia.

Está en la ley de 1855 pasa a ley de 1881, el recurso de casación por quebrantamiento de forma implica que el TS se comporte como un tribunal de casación, aquí el TS se comporta como un tribunal de casación, aquí el TS no resuelve el fondo y pasa a resolver el fondo la audiencia provincial. En 1984 se produce la reforma más importante de la LEC de 1881 y el legislador suprime los 2 tipos de recursos, ahora hay un procedimiento único, pero sin embargo late todavía el por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ahora se anula la sentencia recurrida y en la sentencia se resuelve totalmente el recurso incluso sobre el fondo, esto por supuesto que también crea jurisprudencia. Siempre se pudo interponer por la misma parte los 2 recursos, pero se resolvía el recurso por quebrantamiento de forma y si se desestimaba éste se resolvía el recurso por infracción de ley.

En la Ley de .Enjuiciamiento .Civil. del año 2000 se crea el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, como el tema es muy novedoso la exposición de motivos en el apartado 14 trata de justificar del porque de la existencia de los 2 recursos. El recurso por infracción procesal es el recurso por quebrantamiento de forma y el recurso de casación es el antiguo recurso de casación por infracción de la ley. El recurso por infracción procesal se atribuye a las salas de lo civil y de lo penal de los TSJ, en determinados casos, esto no estaba previsto en la LOPJ y por eso hay un régimen transitorio muy importante en la LEC (DF16º). Este régimen transitorio es el aplicable toda vez que desde la entrada en vigor de la LEC, no se ha reformado la LOPJ para atribuir a los TSJ la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal. Ello se debe a que para atribuir a las salas de lo civil y Penal de los TSJ el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal es necesario establecer una específica norma de competencia funcional.

La presente reseña histórica relativa al origen y evolución histórica de la casación la tome de la página electrónica. El día de hoy 05 de enero del 2011.

http://es.wikipedia.org/wiki/Recurso_de_casaci%C3%B3n

EL RECURSO DE CASACION EN EL ECUADOR

El Dr. Fernando Alban Escobar en su Obra de Teoria y Practica de los Juicios Individuales de Trabajo cita el siguiente comentario en relación al Recurso de Casación. “El recurso de casación fue creado mediante la Ley de Casación No. 127 promulgado en el Registro Oficial No. 192 de 18 de mayo de 1993, fue codificada en el 2004, en el Registro Oficial No. 299 del 24 de marzo del 2004.La cual elimina definitivamente la tercera instancia. El objeto primordial de la creación de la Ley de Casación es para agilitar la administración de justicia. Sus creadores consideraron impostergable la vigencia de esta Ley, en vista de la necesidad urgente de modernizar y hacer eficiente la justicia”

CONCEPTO.- “El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es decir por un error in judicando o bien error in procedendo respectivamente”.

El diccionario Jurídico Espasa, acoge el criterio de Andrés de la Oliva, el cual manifiesta que es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al Tribunal Supremo o, en ciertos casos, a los Tribunales Superiores de Justicia, que anulen (casen, de casser, romper en francés) determinado tipo de resoluciones (en general, sentencias definitivas) de tribunales inferiores (de instancia) a los referidos, por motivos legalmente tasados .

Según la definición inédita formulada por el Dr. Gonzalo Noboa Elizalde. "Casación es la resolución interpretativa de la Ley sustantiva o adjetiva aplicada erróneamente en las sentencias y otras resoluciones que ponen fin a un proceso judicial, expedida por la Corte Suprema de Justicia y que establece los correctos significados y alcance de la mencionada norma objetiva general, resolución que tiene el carácter de obligatoria para el proceso en que fuere dictada y para los casos análogos que se presentaren en el futuro".

El Dr. Galo García Feraud,  intercala las siguientes complementaciones:

1. Casación es la resolución interpretativa de la Ley sustantiva o adjetiva o de precedentes judiciales obligatorios, aplicados erróneamente o no aplicados cuando debieron aplicarse en las sentencias y otras resoluciones que ponen fin a un proceso judicial.

2.- Expedida por la Corte Suprema de Justicia.

3.  Que establece los correctos significados y alcance de la mencionada norma objetiva general.

4.- Resolución que tiene el carácter de obligatoria para el proceso en que fuere dictada; y, de precedente para los casos análogos que se presentaren en el futuro. (Las intercalaciones que propongo son las subrayadas).

Acogiéndonos al Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas pág. 55, “Casación, del verbo latino casso significa quebrantamiento o anulación. Caravantes  define este recurso como remedio supremo y extraordinario contra sentencias ejecutorias de los tribunales superiores, dictadas contra la Ley o doctrina admitida por la Jurisprudencia, o faltando a los tramites substanciales y necesarios de los juicios; para que, declarándolas nulas y de ningún valor, vuelvan a dictarse, aplicando o interpretando rectamente la Ley o doctrina legal quebrantadas en la ejecutoria u observando los tramites omitidos en el juicio, y para que se conserve la unidad e integridad de la jurisprudencia”  .

GACETA JUDICIAL Nº 12, SERIE XIV, PAG. 2730

“Es un Recurso judicial de suma importancia en materia procesal por el que se procura la declaración de nulidad de un pronunciamiento; esta facultad esta está encomendada a los más altos Tribunales de Justicia de un país, Corte Nacional, Corte de Casación). El recurso se interpone de las sentencias definitivas de los tribunales para que sean revocadas, anuladas o confirmadas, planteando cuestiones exclusivas de derecho y no cuestiones de hecho”.

Es un recurso extraordinario por medio del cual el Tribunal respectivo rectifica la violación de la ley que el inferior haya incurrido en la sentencia, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haber hecho una falsa aplicación de la misma, ya en fin por haberse interpretado erróneamente conforme lo expresado el Art.349 Código Procedimiento Penal, de tal suerte que su propósito no es abrir una nueva instancia para que el proceso en que incide la sentencia impugnada pueda ser objeto de un nuevo estudio. Su finalidad lo constituye el examen limitado a la sentencia, induciéndose en consecuencia la competencia del Tribunal de Casación exclusivamente al estudio de la sentencia, considerado como instrumento publico sean cuales fueren los argumentos del recurrente, pues por cuanto el nuevo Código de Procedimiento Penal obliga resolverlo de oficio

Características:

Dado que el Derecho procesal es muy variable en cada país y en el tiempo, podemos resumir las características de la casación en las siguientes:

Es un recurso extraordinario, es decir, la ley la admite excepcionalmente y contra determinadas resoluciones judiciales.

Sus causas están previamente determinadas. Ellas se pueden agrupar, básicamente, en infracciones al procedimiento, es decir errores de forma (error in procedendo) e infracción del Derecho, o sea errores de fondo (error in judicando).

Posee algunas limitaciones a su procedencia, entre otras: la cuantía, sobre todo en casos de derecho civil y los motivos que se pueden alegar.

Según la doctrina y jurisprudencia podemos encontrar dos variantes en relación a la amplitud de las facultades de revisión de las cuestiones acaecidas en un caso particular:

En la interpretación más clásica, se le considera un Recurso no constitutivo de instancia, o sea, el tribunal puede pronunciarse sólo sobre las cuestiones de Derecho. En otras palabras, la revisión es más limitada, pudiendo basarse sólo en una incorrecta interpretación de la ley por parte de los órganos inferiores y nunca revisar los hechos de la causa.

En una interpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal, se ha entendido que en la casación no sólo pueden revisarse cuestiones de hecho, sino que se deben revisar éstos. No hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo, el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfähigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión), que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le sea posible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.

Competencia.

El Artículo. 1 de la Codificación de la Ley de Casación expresa:

     Competencia.- El recurso de que trata esta Ley es de competencia de la Corte Nacional de Justicia “que actúa como Corte de Casación en todas las materias, a través  de sus salas especializadas.

Articulo. 2 Procedencia.- El recurso de casación procede contra sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las Corte Provincial de Justicia, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo. Igualmente procede respeto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en proceso de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales  no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado.

No procede el recurso de casación de las resoluciones de los funcionarios administrativos, mientras sean dependientes de la Función Ejecutiva

Articulo. 3 Causales.- el recurso de casación solo podrá fundarse en las siguientes causales:

1.    Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.

2.    Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubiera influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado invalidada legalmente;

3.    Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que haya conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de nomas de derecho en la sentencia o auto.

4.    Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuere materia de litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis; y,

5.    Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles.

Articulo. 4.- Legitimación.- El recurso sólo podrá interponerse por la parte que haya recibido agravio en la sentencia o auto. No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia o auto expedido en primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del superior haya sido totalmente confirmatoria de aquélla. No será admisible la adhesión al recurso de casación.

Articulo. 5.- Términos Para La Interposición.- El recurso deberá interponerse dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración. Los organismos y entidades del sector público tendrán el término de quince días.

Articulo. 6.- Requisitos Formales.- En el escrito de interposición del recurso de casación deberá constar en forma obligatoria lo siguiente:

1. Indicación de la sentencia o auto recurridos con individualización del proceso en que se dictó y las partes procesales;

2. Las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del procedimiento que se hayan omitido;

3. La determinación de las causales en que se funda; y,

4. Los fundamentos en que se apoya el recurso.

Articulo. 7.- Calificación.- Interpuesto el recurso, el órgano judicial respectivo, dentro del término de tres días, examinará si concurren las siguientes circunstancias:

1ra.- Si la sentencia o auto objeto del recurso es de aquellos contra los cuales procede de acuerdo con el artículo

2da.- Si se ha interpuesto en tiempo; y,

3ra.- Si el escrito mediante el cual se lo deduce reúne los requisitos señalados en el artículo anterior.

El órgano judicial respectivo, con exposición detallada de los fundamentos o motivos de la decisión, admitirá o denegará el recurso.

“Art. 8.- Admisibilidad.- Cuando concurran las circunstancias señaladas en el artículo 7, el juez o el órgano judicial respectivo, dentro del término de tres días, concederá el recurso y notificará a las partes. Concedido el recurso el mismo juez u órgano judicial dispondrá que se obtengan las copias necesarias para la ejecución de la sentencia o auto y, en la misma providencia ordenará que se eleve el expediente a la Corte Suprema de Justicia y las copias al juez u órgano competente para la ejecución del fallo. Recibido el proceso y en el término de quince días, la Sala respectiva de la Corte Suprema de Justicia examinará si el recurso de casación ha sido debidamente concedido de conformidad con lo que dispone el artículo 7, y en la primera providencia declarará si admite o rechaza el recurso de casación; si lo admite a trámite, procederá conforme lo previsto en el artículo 13; si lo rechaza devolverá el proceso al inferior”

MODELO DE DEMANDA ...RECURSO DE CASACION                                                          

SEÑOR JUEZ DE SUSTANCIACION DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE GUAYAQUIL.

    Yo, ARMANDO PEÑAFIEL NAVARRETE,  en el juicio ordinario por daño moral que sigo contra  los señores PATRICIO FERNANDO DAVILA MOLINA, Dr. IVAN AYALA REYES y Economista CESAR VEGA  a usted, comedidamente, le manifiesto:

    Dentro del término concedido en la Ley, interpongo RECURSO DE CASACIÓN de la sentencia dictada por la Quinta  Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, para ante el inmediato superior, en los siguientes puntos.

INDICACION DE LA SENTENCIA RECURRIDA

    La sentencia que impugno en virtud de mi recurso de casación fue dictada por la quinta  Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, con fecha 21 de Septiembre del 2001, a las 10h00, en el juicio ordinario Nro. xx, por daño moral, propuesto por Armando peñafiel Navarrete. Contra los señores PATRICIO FERNANDO DAVILA MOLINA, Dr. IVAN AYALA REYES y Economista CESAR VEGA

NORMAS DE DERECHO INFRINGIDAS

    En la sentencia se han infringido las siguientes normas de derecho: Art. 2258. Del Código Civil; y Art. 76. Numeral 7, letra L, de la Constitución de la República

CAUSALES EN LAS QUE SE FUNDAMENTA MI RECURSO DE CASACION

    Artículo 3, causal tercera y quinta de la ley de Casación.

1.    Causal tercera: Existe falta de aplicación del artículo 2258 del Código  Civil,

2.    Causal quinta: La sentencia no contiene los requisitos  exigidos en el artículo 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Civil; pues la motivación es diminuta, que ha conllevado a que se inaplique lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7, letra L, de la Constitución de la República

FUNDAMENTOS EN QUE SE APOYA EL RECURSO.

1.    Causal tercera:

La sentencia expedida por la Quinta Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandante y consecuentemente confirmó la sentencia venida en grado, en la parte pertinente establece:

Para encontrar responsabilidad por daño moral en la parte demandada se debía establecer de manera idónea, que el obrar  del denunciante, al doloso afán de causar daño al ahora accionante, lo cual hubiera motivado a la declaratoria de malicia y temeridad a la denuncia, lo que no ha ocurrido en el presente caso.     

    La Sala al dictar su sentencia comete un error de raciocinio, al no aplicar la regla de la lógica jurídica, que establece que la operación intelectual que realiza el juzgador debe ser coherente, precisando con exactitud y claridad los presupuestos que lo lleven a una conclusión apegada a la razón, a la justicia y a las leyes.

Causal quinta

    Asimismo, en la sentencia de la Sala, existe falta de motivación o motivación diminuta, pues no existe una justificación razonada que le haya permitido llegar a la conclusión al Juzgador, que no existía daño moral causado por los denunciantes

    Es necesario, recalcar que en la sentencia al haberse alejado de la regla de la lógica, constituye a su vez una transgresión del mandato constitucional de motivación de las resoluciones, ya que la violación de las reglas de la lógica en la valoración de la prueba no constituye motivación válida, porque atenta contra la Sana Crítica, y si la motivación no es válida, jurídicamente la resolución carece de motivación conforme lo señala el Art. Art. 76 numeral 7, letra L, de la Constitución de la República.

Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre del 2007, Serie C No. 170, párrafo 107), que la motivación es: “… la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión” y “…las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serán decisiones arbitrarias”.

Por lo expuesto, en la resolución dictada por la Quinta Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, se está afectando un derecho humano, como es moral; por consiguiente, la Sala debió haber fundamentado razonadamente sus conclusiones y no solo limitarse a manifestar en una forma muy simple, que las declaraciones de los testigos de la actora, no prestan méritos suficientes al afecto.

    Esta motivación diminuta condujo a que se inaplique lo dispuesto en los artículos 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Civil, y  como consecuencia se haya transgredido el mandato de motivación constante en el  Art. 76 numeral 7, letra L, de la Constitución de la República, que prescribe: “no habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas y principios jurídicos en que se funda, y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”.

    En efecto, considero que una sentencia en la cual se ha violado una de las reglas de la sana crítica conforme lo tengo manifestado; y que no ha sido debidamente motivada, debe ser obligatoriamente casada por el Tribunal,  dictando en su lugar la resolución correspondiente en la cual se declare que el demandado.

NOTIFICACIONES

    En la ciudad de Quito recibo notificaciones en el casillero judicial xx.

    Firmo con mi abogado defensor.

    Dígnese atenderme.

Dr. Eleuterio Aguilar Heredia.

Diciembre - 2010 - Loja – Ecuador