ANALISIS DE LA INDAGACION PREVIA.

Conceptos Y Definiciones

Indagar.-  “Preguntar e investigar para procurar enterarse de datos o informaciones; especialmente si son referentes a un asunto oculto o secreto: la policía indagó en el entorno de la víctima del asesinato. OBS Se conjuga como llegar”[1].

Indagar.-  “Tratar de llegar al conocimiento [de una cosa] discurriendo por conjeturas”[2].

Indagación.- 1 “(noun) indagación [indaγa'θjon] investigación para descubrir algo desconocido realizar la indagación de un robo Tesauro indagación sustantivo femenino averiguación*, investigación, pesquisa, inquisición, encuesta, examen, estudio, observación, análisis, reconocimiento, información. Indagación alude a la acción o al método que emplea una persona para llegar a conocer determinada cosa. Los sinónimos presentan distintos métodos dirigidos a conseguir dicho fin, ya sean métodos inquisitivos, deductivos, analíticos”[3]  

De lo citado podemos manifestar,  que Indagación en términos jurídicos significa buscar la verdad de un hecho sucedido con anterioridad o presente, en términos singulares tratar de llegar a saber cierta cosa que se desconoce.

Ahora bien si tomamos referencia que en la actualidad nuestro país vive un constitucionalismo moderno tal como lo establece el artículo 1.- de la Carta Política Vigente, que correlativamente manifiesta.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.

Es importante señalar que la norma constitucional expresa los  diferentes principios y derechos fundamentales inherentes a las persona. En  condiciones similares el estado ejerce su potestad a través de los órganos de la administración de justicia.  

En el Capítulo cuarto bajo el lema Función Judicial y justicia indígena, en la Sección Primera tipifica  Principios de la administración de justicia, que en el Artículo. 167 manifiesta.- “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”[4].

La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:

1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.

2. La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera.

3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución.

4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el régimen de costas procesales.

5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley.

6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. Lo citado lo preceptúa el artículo 168 de la citada norma constitucional

EI sistema procesal, es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. La presente fuente la recoge el artículo 169 de la citada norma. Constitucional

En la Sección cuarta del capítulo cuarto se encuentran preestablecido lo relativo a la Organización y funcionamiento.- La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos. La ley determinará su estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia. Fuente articulo 177. Constitución 

En el artículo 178, se expresan.-  “Los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de otros órganos con Iguales potestades reconocidos en la Constitución, son los encargados de Administrar justicia, y serán los siguientes, pero como en el presente estudio estamos analizando lo relativo a órganos auxiliares de la función judicial citaremos lo que el inciso octavo manifiesta.-   La Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado son órganos autónomos de la Función Judicial. La ley determinará la organización, el ámbito de competencia, el funcionamiento de los órganos judiciales y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia”[5].

Consecuentemente en la Sección décima nos trae las normas constitucionales que regulan la actividad Fiscalía General del Estado, que en su Artículo. 194 nos señala.- La Fiscalía General del Estado es un órgano autónomo de la Función Judicial, único e indivisible, funcionará de forma desconcentrada y tendrá autonomía administrativa, económica y financiera. La Fiscal o el Fiscal General es su máxima autoridad y representante legal y actuará con sujeción a los principios constitucionales, derechos y garantías del debido proceso.

La referencia principal sobre su actividad lo establece la norma del articulo 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.

Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá un personal de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley.  

El sistema actual de justicia procesal penal en nuestro país concibe y regula una etapa pre procesal de investigación preliminar de hechos presumiblemente punibles. Por mandato Constitucional le corresponde al Ministerio Público prevenir e investigar los hechos en el conocimiento de las causas de oficio o previa denuncia, dirigir y promover esta investigación pre procesal la cual no debe prolongarse por más de un año en los delitos sancionados con pena de prisión y de dos años en aquellos sancionados con reclusión

El Código de Procedimiento penal en su Art. 215 nos dice respecto de la indagación previa, que el Fiscal, representante del Ministerio Público, con la colaboración de la Policía Judicial dirige la investigación de los hechos presumiblemente constitutivos del delito que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento; esta función además de permitir que la investigación de las infracciones punibles sea realizada bajo parámetros de mayor eficiencia y asegurar la imparcialidad judicial, conlleva la responsabilidad no solo de que la investigación se realice sino de los resultados.

Es entonces el Fiscal quien toma las decisiones acerca del futuro de la investigación, ya sea para impulsar su continuación, declarar su cierre, decidir su suspensión o cualquier otra que signifique ponerle término anticipado; debe además decidir acerca de la necesidad de realizar ciertas diligencias de investigación, entre ellas solicitar al juez que dicte las medidas cautelares personales y reales que considere oportunas ya que es el único interlocutor válido en el caso respectivo, convirtiéndose en el responsable frente a daños o perjuicios que se generen como consecuencia de la actividad investigativa de un delito y además responder por el éxito o fracaso de las investigaciones penales frente a la opinión pública.

La dirección de la investigación en cuanto a la planificación de la estrategia de persecución penal e investigación significa determinar dos cosas, la primera es determinar cuál es el delito a perseguir y posteriormente investigar; y dos, establecer cuáles son los elementos del delito que requieren ser probados en juicio; consiguientemente, cuáles diligencias de investigación son relevantes y pertinentes para ello. Es decir el Fiscal es el responsable de ejecutar la estrategia directamente o por delegación a la Policía Judicial en lo que la ley le permite, sin que ello signifique que en la práctica no exista una interacción entre las dos instituciones que permita integrar la experiencia de la policía y de otros organismos de apoyo a la labor del Ministerio Público. 

El Ministerio Público a partir de la información que llega a su conocimiento de cualquier forma, debe desplegar la estrategia de investigación que le permita manejar varias hipótesis para lo cual se ordena la práctica de las diligencias que permitan acreditar los elementos constitutivos de un delito, orientando de manera específica a recopilar antecedentes tendientes además a la forma en que la infracción fue perpetrada. El Fiscal, como representante del Ministerio Público, tiene la facultad de actuar en forma autónoma para realizar por sí mismo las diligencias de investigación, pues el Código de Procedimiento penal regula un conjunto de facultades específicas para recopilar información de toda persona o funcionario público quienes no pueden excusarse de proporcionarla salvo las excepciones contempladas en la misma ley. Entre otras, la posibilidad de citar a declarar o entrevistar a víctimas, testigos y al mismo imputado, ordenar la realización de pericias, decretar la vigilancia de un lugar para evitar la fuga de un sospechoso o la desaparición de evidencias. No obstante también tiene como facultad, delegar algunas diligencias investigativas a la Policía Judicial.

La Investigación Criminal En Los Delitos De Narcotráfico.- “Como ya se dijo, la investigación se encuentra por mandato constitucional a cargo del Ministerio Público, pero la práctica generalizada de los sistemas procesales que entregan la dirección de la investigación al Ministerio Público nos demuestra que éste solo interviene en forma directa en la realización de diligencias de investigación en casos más bien excepcionales, tales como aquellos de alta complejidad o que generan conmoción social o pública, entre ellos tenemos a los delitos de narcotráfico. La razón de esto se encuentra en el hecho de que por formación y por diseño institucional, los agentes estatales que por excelencia se encuentran en mejor posición para realizar las investigaciones, son los policías”[6].

Las diversas unidades policiales orientadas a controlar, investigar y combatir el narcotráfico, poseen experiencia, conocimientos técnicos y apoyo tecnológico que no posee el Ministerio Público, transformándolos en actores idóneos para practicar las actuaciones concretas que esta investigación criminal requiere. Se debe considerar además que la cobertura de funcionarios de los cuerpos policiales es mucho más amplia que la de los fiscales, lo que les permite entre otras cosas acceder a los sitios del suceso en forma más o menos instantánea y recopilar información relevante para el caso; también les permite tener agentes operativos trabajando en la calle que es donde se despliega una parte importante de las investigaciones criminales de tráfico de droga, así como infiltrar agentes en las organizaciones delictivas para obtener información favorable para la investigación, como también recopilar las evidencias que el Fiscal las elevará a prueba en juicio.

En contraposición, los Fiscales se destacan por ser funcionarios no operativos, propios de la profesión jurídica que ejercen, pero a su vez con altos conocimientos acerca de las exigencias legales y jurisprudenciales para llevar y ganar un caso en un juicio oral y con una visión panorámica acerca del funcionamiento completo del sistema de justicia criminal. Es así que, frente a las ventajas comparativas que presentan las dos instituciones, el sistema procesal penal actual expresamente dispone que el Ministerio Público delegue a la policía sus funciones de investigación pues el Código adjetivo Penal en su Art. 207 dice que “La Policía Judicial es un cuerpo auxiliar del Ministerio Público, integrada por personal especializado de la Policía Nacional. Su funcionamiento se sujetará a las disposiciones contempladas en la Constitución Política de la República”; y el Art. 214 del mismo cuerpo legal dice, refiriéndose a las diligencias actuadas por el Ministerio Público con la cooperación de la Policía Judicial, que éstas constituirán elementos de convicción y servirán para que el Fiscal sustente sus actuaciones.

Ahora bien, la Policía Judicial comprende entre otras, la Dirección Nacional Antinarcóticos, la cual tiene una misión específica establecida en el Art. 57 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Ecuador, en cuyo contenido consta que la Dirección Nacional Antinarcóticos es el organismo que tiene por finalidad fundamental planificar, dirigir, coordinar y supervisar las operaciones policiales de prevención, investigación y represión de los delitos tipificados en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que rige en el Ecuador, entendiéndose que todas esas acciones y fines fundamentales de la Dirección Nacional Antinarcóticos y Jefaturas Provinciales son bajo la dirección jurídica del Fiscal, conforme el sistema procesal actual.

Técnicas De Investigación En El Narcotráfico.- En la lucha mundial antidrogas, es imperativo utilizar técnicas operativas policiales acordes con la magnitud y alcance de la delincuencia organizada, es así que el incremento y utilización de las mismas avanza conjuntamente con los métodos delincuenciales; se hace entonces oportuno hacer una elemental clasificación según se trate de procedimientos que deben utilizarse en el Ecuador durante los despliegues preventivos concretos al tráfico de drogas, o de aquellos que se utilizan en investigaciones operativas específicas, considerando como ya dijimos, que nuestro país se ha convertido en paso de sustancias sujetas a fiscalización y bodegaje de la mismas.

En los primeros no hay judicialización previa ni se conocen datos de ningún tipo con anterioridad a su prestación, realizándolos simplemente con una exclusiva idea de prevención. Se montan eso sí en zonas o lugares habituales de tráfico, entrada, distribución o consumo de drogas

En los segundos, se requiere la preceptiva y previa judicialización, conociendo datos, informes, vehículos o personas relacionadas con el ilícito penal y siguiendo desde el principio la investigación, de la mano del Fiscal y Juez competente, como veremos más adelante.

El Artículo. 102 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dice que la Policía Nacional a través de sus organismos técnicos especializados, tendrá a su cargo el control e investigación de los delitos tipificados en esa misma Ley y que ya los analizamos, así como el descubrimiento y detención de los infractores, la entrega vigilada de bienes o sustancias sujetas a fiscalización y la aprehensión inmediata de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas sujetas a fiscalización y las plantas de las que pueda extraérselas; equipos, laboratorios, precursores químicos, bienes y objetos empleados para almacenamiento y conservación de las sustancias, vehículos y otros medios utilizados para su transporte; dinero, valores, instrumentos monetarios, documentos bancarios, fiduciarios, comerciales y todos los bienes producto de la comisión de los actos tipificados en esta Ley, facultándole además para que realice las investigaciones documentales, de laboratorio o cualquier otra de naturaleza técnico científica.

Para un correcto desempeño de funciones, los investigadores requieren de bases doctrinarias y operativas policiales; el objetivo de la investigación operativa es precisamente la obtención de indicios que permitan el esclarecimiento de la actividad delictiva, a fin de que en su oportunidad el Fiscal pueda establecer las causas, circunstancias y grado de participación de los involucrados en el delito, por lo que se debe utilizar primero un método general de investigación policial; es decir, desarrollar una secuencia técnico científica aplicable a las circunstancias ocurridas en la perpetración del ilícito y admitidas por el ordenamiento jurídico.

Esta secuencia tiene las siguientes fases:

1.- Conocimiento del hecho: es la información, medio o circunstancia por lo cual llega a conocimiento del investigador sobre la comisión del hecho delictuoso de narcotráfico; 

2.- Comprobación del Hecho: Diligencia policial consistente en la verificación directa u objetiva que hace el investigador de la realización del hecho delictivo, empleando medios científicos para confirmar su consumación.

3.- Diligencia investigativas preliminares: Son las acciones que realiza el investigador en forma paralela o simultánea a la comprobación del hecho, para explotar al máximo toda la información primigenia de la perpetración del ilícito, así como la aprehensión de indicios o evidencias que se encuentren como resultado de la comprobación efectuada.

4.- Planeamiento de la investigación: esta etapa consiste en la previsión y racionalización oportuna de las actividades policiales por ejecutar, para alcanzar el esclarecimiento de los delitos de narcotráfico, la misma que se plasma en la formulación de un plan de trabajo, donde se expresa la misión, las hipótesis de trabajo, las actividades específicas a realizar, las responsabilidades que competen a los integrantes encargados de la investigación y los resultados que se esperan obtener.

5.- Manejo de informantes y confidentes: Depende de la habilidad del investigador para captar informantes, ya que éstos se convierten en sus ojos y oídos permitiéndole aclarar muchos casos de narcotráfico; no hay reglas fijas; el buen manejo de informantes depende de la habilidad, inventiva y sentido común del investigador.

6.- Vigilancias: Es la etapa que consiste en mantener bajo observación a personas, objetos o lugares, para obtener información sobre los delitos de narcotráfico; la vigilancia constituye una técnica y un arte.

7.- Detención y captura: Es el procedimiento orientado a la aprehensión física de una persona sorprendida en delito flagrante o involucrada de cualquier manera en un delito de narcotráfico.

8.- Incursiones: Procedimientos que permitan la acción sorpresiva, irrumpiendo un lugar o inmueble para la aprehensión de presuntos autores de delitos de narcotráfico, así como recopilación de evidencias que luego alcanzarán la calidad de pruebas.

9.- Registros: Procedimiento que se realiza para la inspección minuciosa y detallada en personas, sitios o lugares, domicilios y vehículos, con el objeto de hallar evidencias que constituyan posteriormente pruebas de la comisión del delito y de sus responsables.

10.- Interrogatorios y entrevistas: Es la técnica en base a la cual el investigador obtiene investigación de una o más personas, sobre la base de preguntas planificadas y hábilmente planteadas para el esclarecimiento del delito.

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[1] Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. © 2007 Larousse Editorial, S.L.

[2] Diccionario Enciclopédico Vox 1. © 2009 Larousse Editorial, S.L.

[3] http://www.definition-of.net/definicion-de-indagaci%C3%B3n

[4] CONSTITUCION. Del Ecuador. Año. 2008. Pag. 96

[5] CONSTITUCION. Del Ecuador. Año. 2008. Pag. 103

[6] Dr. José García Falconi.  nhttp://www.derechoecuador.com/

EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR.

El Dr. Ricardo vaca Andrade en su Manual de derecho Procesal Penal, en la página 37, nos da la siguiente definición sobre el debido proceso.- en términos concretos, podría decirse que el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías que protegen a la persona de los posibles excesos o riesgo de abuso o desbordamiento de la autoridad del Estado.

Para entender de mejor manera citaremos la definición de la palabra debido.- "Estar obligado a hacer algo"[1]

Consecuentemente la definición de proceso es la siguiente.- según Andrés de la Oliva, "es el instrumento esencial de la jurisdicción o función del Estado. que consiste en una serie de sucesión de actos, tendientes a la aplicación y realización del derecho"[2].

 

El debido proceso es una “Institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso  legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones justificadas oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos” [1] Constituye un principio jurídico procesal que tiene por objeto garantizar los derechos humanos fundamentales tanto del individuo como de la sociedad, frenando de esta manera la arbitrariedad y el abuso del poder estatal y de la administración de justicia. Establece una serie de reglas a observarse para el desarrollo de un proceso justo que conduzca a proteger al inocente mediante la búsqueda de la verdad.

Entonces, el Debido Proceso Legal es la institución del Derecho Constitucional procesal que identifica los pincipios y presupuestos  procesales mínimos que debe reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad en el trascurso del proceso penal y su resultado. “El concepto de Debido Proceso presupone el derecho de toda persona a recurrir al juez, mediante un proceso en el que se respeten todas las garantías, con el fin de obtener una resolución motivada, que sea conforme a derecho”[2] Bajo estas circunstancias, el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso penal, y a la vez le permite tener oportunidad de ser oído, a no ser incomunicado y hacer valer sus pretensiones frente al juez unipersonal o pluripersonal. Es decir es un derecho fundamental que, el Estado está obligado a propugnar y asegurar que todas las personas gocen de este derecho.

La esencia de un Debido Proceso radica en que se respeten los preceptos legales que asisten a un individuo sometido a un proceso, por tal razón dichas normas deben ir encaminadas a garantizar a ese ciudadano su dignidad humana. Nuestros legisladores han establecido los derechos de los procesados tratando de evitar con ellos que se cometan arbitrariedades o abusos de parte de las autoridades.

El debido proceso como derecho exigible en el marco de los procesos previstos para la protección de los derechos fundamentales, resalta de modo particular que las víctimas también tienen derecho a obtener protección judicial de conformidad con el debido proceso legal, lo cual presupone indudablemente el establecimiento de un principio de bilateralidad en el goce del derecho al debido proceso. En tal virtud, del debido proceso emerge una dicótoma protección, por un lado es una garantía básica que va dirigida a garantizar al justiciable sus derechos en el transcurso del procedimiento penal, y por otro lado se afina un importante amparo sobre los derechos de las víctimas que de acuerdo con las tendencias modernas del derecho procesal penal, también interviene en el mismo.  

Como se puede apreciar, el debido proceso y sus garantías nos explican e ilustra diciéndonos que, para cada caso hay un camino que se debe seguir o que para cada trámite hay un procedimiento que se debe cumplir, es decir que, para cada acción y para cada juicio hay un proceso que obligatoriamente debe cumplirse. Para ello es preciso contar con normas claras, factibles, equilibradas, justas y que el ciudadano común pueda entender, sin la necesidad de asesoramiento alguno.

Los principios generales que en nuestro texto constitucional se recogen, establecen que le corresponde al Estado el deber de respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la Constitución. Se estipula la igualdad de toda persona ante la ley, la aplicación directa de los derechos y garantías, la interpretación más favorable a la vigencia de los derechos, la disposición de que los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, la reparación a la violación de los derechos, la responsabilidad del Estado ante la detención arbitraria, el error judicial, el retardo injustificado en la administración de justicia,  la prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, y toda violación de principios y reglas procesales.

El debido proceso en nuestra Constitución de la República del Ecuador, se encuentra consagrado en los Art. 76 y 77 respectivamente, en los cuales se establecen las pautas normativas a seguirse en todo proceso y que a manera de resumen se los puede esbozar de la siguiente forma

1.) Derechos de las personas privadas de la libertad.- La Constitución de la República del Ecuador, reconoce derechos y garantías a las personas que se encuentran privadas de la libertad y que son de aplicación obligatoria en todos los procesos penales, entre estas tenemos:

-        La detención.- La detención es pedida por el Fiscal con el objeto de investigar un delito de acción pública, su duración no puede exceder más de veinticuatro horas. La detención es decretada por el Juez de Garantías Penales. 

-        La prisión preventiva.- La prisión preventiva es una medida excepcional que se la utiliza para garantizar la comparecencia del procesado o acusado al proceso. Para la aplicación de la prisión preventiva debe establecerse que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.

-        Derecho del Detenido a la Información.- El detenido tiene derecho a ser informado en su lengua materna, sobre los fundamentos o bases para su detención, indicándosele el nombre y apellidos de la autoridad competente que ordeno la detención, las causas o motivos por la cual se efectúa la detención, los nombres y apellidos de los policías que forman parte del operativo de detención y el derecho a ser asistido por un abogado de su elección y acogerse al derecho al silencio constitucional.

-        Derecho a la Asistencia Jurídica antes del Juicio.- Toda persona procesada por un delito tiene el derecho irrenunciable de recibir la asistencia jurídica de un abogado en las etapas de indagación previa, instrucción fiscal, en la audiencia preliminar y en la etapa de juzgamiento. Debe contar con el tiempo suficiente para preparar su defensa y para reunir los medios de pruebas necesarios para acreditar su inocencia.

-        El Derecho a comparecer sin demora ante un Juez.- Todo procesado debe comparecer ante el Juez de Garantías Penales de forma inmediata y oportuna para hacer efectivo el derecho a la defensa.

-        El Derecho a impugnar la legalidad de la Detención.- Los procesados tienen el derecho de impugnar la detención, cuando esta es ilegal o en su defecto cuando no existe los elementos de hecho y derecho para su aplicación y de solicitar su inmediata revocatoria al Juez de Garantías Penales.

-        El Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad.- El proceso tiene un plazo prudencial para su terminación, la instrucción fiscal tiene una duración de noventa días, en las cuales las partes deben haber efectuado todo tipo de diligencia, orientada a reunir los elementos de prueba para acusar o pedir la inmediata libertad.

-        Caducidad de la Prisión preventiva: La prisión preventiva como medida cautelar tiene un límite para su aplicación, luego de lo cual el procesado puede obtener su libertad. En los delitos sancionados con prisión, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses y en  os delitos sancionados con reclusión la prisión no podrá exceder de un año.

-        Los Derechos durante el interrogatorio.- Durante el interrogatorio, el procesado a través de su abogado defensor puede interrogar a todos los testigos y al ofendido así como puede efectuar, si el caso amerita, su declaración o testimonio propio que le sirve como prueba a su favor. También puede acogerse al derecho del silencio.

-        Derecho a no sufrir torturas.- Todo el procedimiento penal está basado en el respeto a la integridad personal (psicológica, física y sexual) por lo cual la tortura a los procesados para obtener información es de ineficacia jurídica y vuelve nulo al proceso penal.

2.) Derechos de las personas durante el proceso penal

-        El Derecho a la igualdad ante la Ley y ante los Tribunales.- Toda persona es igual ante la Ley, y esta igualdad material se relaciona en el proceso penal, otorgando al procesado y al ofendido el derecho de recibir un trato justo, igualitario y preferencial, al momento de solicitar la ejecución de diligencias procesales o de ejecutar las prueba en la etapa de juzgamiento

-        El Derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la Ley.- Este es un derecho esencial que permite al procesado ser juzgado por un Tribunal competente e imparcial.

-        El Derecho a un juicio justo.- El juicio justo hace alusión a que los procedimientos que se ejecutan en el procedimiento penal, deben ser adecuadas, no debe existir elementos de prueba distorsionados o falsos para acusar al procesado así como debe permitirse al procesado el derecho a la defensa para la ejecución de diligencias pre – procesales, procesales y para reunir las pruebas necesarias para su defensa.

-        El Derecho a un juicio público.- Todos los juicios son públicos, sin embargo la Ley, ha previsto que en el caso de los delitos sexuales, su juzgamiento será reservado, con el objetivo de precautelar la integridad y honra de las víctimas.

-        El Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.- Es un derecho procesal fundamental que permite al procesado no declararse culpable del cometimiento de alguna infracción y por lo tanto el no declarar en el juicio penal en contra de sí mismo. La declaración que da el procesado, en caso de ser voluntaria, se constituye en un elemento de prueba que le favorece.

-        La prohibición de aplicar leyes penales con carácter retroactivo y de procesar de nuevo por el mismo delito.- Una persona no puede ser sancionada dos veces por el mismo delito y todo tipo de procedimiento que se le aplique debe estar declarado como legal con las leyes actuales.

-        Derecho a obtener la comparecencia de testigos y a interrogarlos.- Como se lo menciono anteriormente, los procesados en juicios penales tienen el derecho de presentar testigos, interrogarlos así como el de interrogar a los testigos de la parte contraria.

 3.) Derechos de las personas en el Régimen Penitenciario.

-        Internamiento y Registro.- El internamiento de los procesados y sentenciados debe efectuarse de forma inmediata, registrando la identificación de la persona privada de libertad, los motivos de su detención, la autoridad que lo dispuso y el tiempo de duración de la condena.

-        Separación por categorías.- Las personas que son internadas en los centros de rehabilitación social del Ecuador serán distribuidos de acuerdo a su peligrosidad en centros de seguridad máxima, seguridad media, seguridad mínima y en establecimientos especiales que son efectivos para los procesados o presos si sentencia y para los contraventores.

-        La Salud.- Todos los Centros de Rehabilitación Social del Ecuador debe garantizar la salud a todos los reclusos y deberán prodigar la atención médica y entrega de medicamentos para el tratamiento de enfermedades.

-        Contacto con el mundo exterior.- Los reclusos no podrán ser alejados del contacto con el mundo exterior que lo tienen con la visita de sus familiares. Es un derecho vital el de visitas como parte del contacto con el mundo exterior.

-        Prelibertad.- Es un beneficio otorgado a los reclusos que cumpliendo con los requisitos legales del régimen progresivo, desarrollan su actividad de forma controlada fuera del centro de rehabilitación social con supervisión de las autoridades competentes. Para obtener la prelibertad es necesario cumplir con los siguientes requisitos: a) hallarse en un centro de seguridad mínima, mixto o especial; b) Haber cumplido por lo menos las dos quintas partes de la pena; y, c) haber obtenido el informe favorable del Departamento de Diagnostico, y Evaluación del Centro de Rehabilitación Social.

-        Libertad controlada.- Es un beneficio otorgado a los reclusos por su buen comportamiento, en la cual se le permite vivir en su lugar de residencia en el mundo exterior con el control y supervisión del régimen. Esta medida es otorgada por los Jueces de garantías penales o penitenciarias.  Para hacer efectivo el derecho a la libertad contralada el interno deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Haber observado una buena conducta demostrando un nivel de readaptación y rehabilitación mientras dura el internamiento; b) Acreditar una profesión, arte u oficio que le permita vivir honradamente; c) Acreditar el pago de las indemnizaciones civiles impuesta o la imposibilidad comprobada de efectuarlas.

-        Rebajas.- Las rebajas no son otra cosa que la reducción de la pena que operara por un régimen de meritos, basada en el buen comportamiento y en la colaboración del interno en su rehabilitación. La reducción de la pena puede efectuarse hasta el 50% máximo de la pena impuesta por el tribunal de garantías penales. Para lo cual debe cumplirse los siguientes requisitos: a) La solicitud de rebaja suscrita por el Director del establecimiento; b) El informe favorable del Departamento de Diagnóstico y Evaluación; c) Certificados mensuales de conducta del Departamento de Diagnóstico y Evaluación; y d) Los certificados mensuales del Departamento de Tratamiento de los Centros de Rehabilitación Social.

BIBLIOGRAFIA

[1] HOYOS Arturo. Versión electrónica del debido proceso. www.adebidoproceso.com. Pág. 12

[2] García Morillo, Derecho Constitucional, Vol. 1, Valencia, 1994, pp. 216

3) MANUAL. Derecho Procesal Penal. Dr. RICARDO Vaca Andrade.

4) http://www.wordreference.com/definicion/debido

5) DICCIONARIO Juridico Espada. Madrid año 2011. Pag. 1175

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DEFINICION DE DERECHO PENAL. CIENCIA AFINES AL DERECHO POSITIVO PENAL.

 Por Dr. Eleuterio Aguilar Heredia

Abordar el tema sobre definición  de derecho penal conlleva a descifrar algunas conceptualizaciones doctrinarias, de acuerdo al desarrollo que ha tenido esta disciplina jurídica dentro de la sociedad moderna, así tenemos que el derecho penal positivo en nuestro país ecuador su avance es sido significativo.  Por lo que considero que  Derecho Penal es la rama del derecho público interno de cada estado relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden y la paz social.

El Derecho Penal es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que sea el sistema político-económico de una sociedad, el Estado tratará de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación social" ^[1]

El Dr. Guillermo Cabanellas de las Cuevas. En su diccionario jurídico elemental. Publicado en 1998, en la página 123. “[2]Define al derecho penal en los siguientes términos. – también suele ser denominado derecho criminal sutilizando, la primera designación es preferible, más exactamente a la potestad de penar; mientras que derecho al Crimen no es reconocido, aunque el objetivo expresa de verdad. “derecho sobre el Crimen” como infracción o conducta punible”.      

 RELACION CON OTRAS CIENCIA.

·       Filosofía: En esta área del conocimiento humano, no jurídica, existen fundamentos que dan luz al Derecho Penal, como la valoración de determinados bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal.

·       Sociología: El comportamiento criminal, el comportamiento y la pena, tienen en su explicación un fundamento sociológico. Con base en la sociología es posible entender y quizá prever el delito y ciertas conductas que, sin llegar a ser delictivas, afectan seriamente a la sociedad. El estudio del grupo social y su comportamiento es vital para el Derecho Penal y ciencias afines.

·       Psicología: Mediante las aportaciones de la Psicología es posible analizar el comportamiento humano para entender el porqué del delito. En materia Procesal, el estudio de la personalidad del delincuente se basa en la Psicología. El estudio del carácter, del temperamento y la personalidad es esencial para comprender al hombre en su manifestación externa de comportamiento. El artículo 46 del Código Penal contempla la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias personales del sujeto, para aplicar la pena.

·       Psiquiatría: La aportación de esta ciencia en materia Penal es de valor incalculable, pues ayuda al juez a resolver los problemas derivados de la comisión de delitos por parte de inimputables. Ocasionalmente, el privado de la libertad por una sentencia pierde la razón, por lo que se requiere la intervención de especialistas en esta área.

·       Medicina Forense: Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigación de determinados delitos, como lesiones, aborto, infanticidio, homicidio y algunos sexuales principalmente, con lo cual logra una adecuada y más justa administración de justicia, pues esclarece las dudas que se le presentan al Derecho Penal.

·       Criminalística: Al igual que la medicina forense, esta disciplina, basada en conocimientos científicos, es de una ayuda invaluable en la investigación del delito. Balística, dactiloscopia y retrato hablado son algunos ejemplos de las aportaciones de esta disciplina.

El Catedrático español de Derecho Penal, José Cerezo Mir[3], en su libro “Curso de Derecho Penal Español – Parte General”, señala que: “Con el término Criminalística, introducido por Hans Gross, se designa un conjunto de conocimientos o técnicas tendentes al esclarecimientos del delito, al descubrimiento del delincuente, a la aportación de las pruebas y a impedir la comisión de delitos futuros (técnicas de inspección del lugar del delito, para recoger huellas, conocer loso instrumentos de comisión del delito, la psicología del testimonio, etc.). Se discute su carácter de ciencia. En realidad aunque comprende un conjunto de técnicas muy diversas, es una ciencia empírica, que suministra datos interesantes a la Ciencia del Derecho Penal y a la Criminología”.

·       Criminología: Ciencia no jurídica, perteneciente al mundo del "ser" y que estudia la conducta antisocial y el delito, así como el autor de este, desde un punto de vista distinto del normativo, se considera básica en el análisis del Derecho Penal, pues permite examinar las causas del delito y la personalidad del delincuente.

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[1] MALHOFER, citado por JOSE HURTADO POZO en MANUAL DE DERECHO PENAL, EDDILI, Segunda Edición, Lima 1987.

[2] DICCIONARIO jurídico elemental. Publicado en 1998, en la página 123. Dr. GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS

[3] CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal Español – Parte General”, T. I, Quinta Edición, Editorial Tecnos (GRUPO ANAYA, S.A.), Madrid-España, 2003, p. 78-79.

^{ANALISIS DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA Y SU EFICACIA DE LOS INDICIOS.}

 

INTRODUCCION

El término Evidencia proviene de latín indictum, que significa signo aparente y probable de que existe alguna cosa, y a su vez es sinónimo de señal, muestra o indicación. Por lo tanto, es todo material sensible significativo que se percibe con los sentidos y que tiene relación con un hecho delictuoso. 

Al decir material sensible significativo se entiende que está constituido por todos aquellos elementos que son aprehendidos y percibidos mediante la aplicación de nuestros órganos de los sentidos. A fin de lograr una adecuada captación del material sensible, nuestros sentidos deben estar debidamente ejercitados para esos menesteres y, de preferencia, deben ser aplicados conjuntamente al mismo objeto. 

De este modo se evita toda clase de errores y distorsiones en la selección del material que será sometido a estudio. Cuando se comprueba que está íntimamente relacionado con el hecho que se investiga, se convierte ya en evidencia.

En la actualidad hablar de indicio es decir también hablar de evidencia, son casi parecidos, ya que la evidencia se puede dividir en material, intelectual y psicológico.

La evidencia es todo lo que se encuentra en un lugar en donde se ha cometido la comisión de un hecho delictivo y que es reprochable para la sociedad.

A continuación empezare a desarrollar el presente trabajo de investigación jurídico, esperando que sea del agrado del catedrático y del aula esperando las críticas constructivas para el mejoramiento de este.

Definición de Estado.-  Su concepto más generalizado y en especial Sánchez Agesta manifiesta. “Que el estado es una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad”[1].

En tales consideraciones nuestro país desde el año 2008 vive un nuevo orden constitucional, en el cual se establecieron los principios y garantías constitucionales, que constan en la Carta Política Vigente.

    

El Artículo. 1 establece lo siguiente.- “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”[2].

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.

Así mismo en el  Artículo. 3 se tipifican lo siguiente.- Son deberes primordiales del Estado:

1.     Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

2.      
Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la Seguir dad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.

En el artículo. 11 se establece los siguientes principios.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

1.     Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

Los derechos de protección los recoge el artículo 75 y 76 de la actual Carta Política. Así el artículo 75 establece.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

Lo relativo al debido proceso se encuentra tipificado en el artículo. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1.   Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2.   Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

3.   Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4.   Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

Con El Presente Preámbulo De Origen Constitucional Trataremos De Analizar Y Buscar Aportar Significativamente Al Desarrollo De La Temática Académica   Requisitos Para La Eficacia Probatoria De Los Indicios.

1.- REQUISITOS PARA LA EFICACIA PROBATORIA DE LOS INDICIOS

a)   La conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho investigado.-  “cuando se quiere lograr probar simple hechos jurídicos, la prueba por indicios siempre es conducente, tal como ocurre con la de testigos”[3].

Al tratarse de hecho jurídicos simples los indicios siempre sirven como medio para lograr esclarecer esta clase de hechos.

Considerar como   pruebas idóneas para determinar su cumplimiento, como por ejemplo, cuando se destruyo o se olvido sentar el acta de nacimiento o se olvido sentar el acta de nacimiento o se destruyo por ejemplo “la escritura pública original y no existían copias autenticadas que la suplan, y en la posesión de estado civil del matrimonio o de hijo legitimo y en la filiación natural. En el último ejemplo, la prueba de posesión de estado consiste en un conjunto de indicios conexos y graves (el trato público, la aceptación social, el sostenimiento, la educación, etc.)Establecidos mediante un conjunto de testimonios fidedignos que no dejan la menor duda acerca de cada uno de estos hechos y de su significado probatorio”[4]. Incluido de los asuntos de la posesión notoria y el de la filiación natural, no se puede acreditar con los indicios el estado civil de las personas.

Se hace irrefutable que logre así reemplazarse el documento ordenado por la ley como mera exactitud demostrativa como en el presente  caso, por motivo del valor del contrato, al encontrarse un  principio de prueba aparentemente que manifiesta con indicios los cuales conlleven a la plena certeza concerniente a la celebración del acto así como de su contenido. Lo que se discierne en la actualidad es que si puede cambiarse ese documento simplemente con indicios.

En lo que tiene que ver al proceso penal esta se determina a la prueba por indicios, “cuando la Ley exija un documento o una formalidad ad substantian actus y cuando se requiere para la existencia del delito (ejemplo: la prueba formal de los matrimonios, para la bigamia); las limitaciones por el valor o por existir prueba escrita en contrario, no tienen aplicación. En el proceso laboral, si el juez goza de libertad para valorar los testimonios como ocurre en Colombia), tampoco rigen esas limitaciones cuando los indicios estén probados por ese medio. Lo mismo en el proceso civil moderno”[5].

Se  concluye con que los testimonios se consideran, como prueba conducente para modificar los indicios; razón por la cual en esta índole no logra hallarse ningún limitante  a la conducencia referente a la prueba testimonial.

b)   Que se haya descartado la posibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente, por obra de la casualidad o del azar. “La fuerza probatoria de los indicios depende de la mayor o menor firmeza de la conexión causal que exista entre ellos y el hecho desconocido que se investiga”[6].

Mientras mas es el número de indicios que lleven al propio hecho, es baja la contingencia de que varios sucedan por obra del azar; esta va disminuyendo a medida que se acrecientan aquellos. Es factible la convicción de que esta unión sea cierta, para que los indicios alcancen plena credibilidad.

Dicha circunstancia se encuentra evidenciada en la norma legal y el principio que requieren la diversidad de indicios, los cuales no posean la eficacia de ser ineludibles, con lo cual el juez los juzgue como prueba suficiente del hecho investigado.

De acuerdo a Gianturco manifiesta lo siguiente “reclama la importancia de que el juez descarte toda posibilidad de error, y, naturalmente, uno de tales errores consiste en desconocer la posibilidad de que sea causal la conexión entre el hecho investigado y el indicado”[7].

Es imperioso que el Juez se convierta en uno de los principales garantistas del debido proceso. Para lo cual este debe analizar todos los indicios que se presenten en el proceso que le permitan una correcta aplicación de la justicia.

Para FRAMARINO DEI MALATESTA en cambio manifiesta lo siguiente “que se prueba plenamente la identidad intrínseca de la cosa o del hecho indiciario, descartando la posibilidad de que sea otra que se le parezca, o de que la conexión que se cree existente con el hecho investigado no sea cierta”[8].

De acuerdo a este autor la prueba se halla comprobada absolutamente, lo cual conduce a afirmar que no es la misma  o a su vez que la relación con lo que se investiga no es la misma.

Sin embargo Bonnie advierte que “la relación que pueda existir entre estos indicios y la realidad de un hecho litigioso es muchas veces equivoca”[9].

Respecto a esto último es necesario considerar que la investigación debe ser realizada de manera concienzuda cuyos resultados arrojen hechos apegados a la realidad del hecho.  Concluyendo que se debe descartar todo hecho que tenga un informe por simple deducción.

c)   Que se haya descartado la posibilidad de la falsificación del hecho indiciario por obra de terceros o de las partes. “Es otro requisito implícito en la exigencia legal y lógica de la plena prueba del hecho indicador”[10].

Esta clase de sucesos se dan con mayor frecuencia pues el mismo se presenta  diariamente y  se evidencia, especialmente en los procesos de carácter penal, a continuación algunos ejemplos tenemos el traslado del cuerpo de la victima a otro lugar distinto al acometimiento del delito; uso de armas u objetos que son colocados en sitios que incriminen a personas ajenas al delito, falsificación de documentos entre otros, esta se da inclusive en los  indicios necesarios, tales como el engaño de un parto o un embarazo que conlleve a pensar en la concepción de un ser. Esto ocasiona se proceda a una investigación y técnica minuciosa sobre los hechos indiciarios.

Respecto a esto Davis de Echandia manifiesta “¿A quién corresponde la carga de probar la autenticidad del hecho indiciario? Sin la menor duda, a quien lo alega a su favor, o al investigador y al acusador o parte civil, en el proceso penal, porque es un requisito para su eficacia probatoria”[11].

Con este indicio la parte que se hallare perjudicada con este falso indicio logra invocar pruebas que les sean convenientes y factibles; en caso de que el juez no esté convencido de su legitimidad,  le corresponde eliminar el indicio, ya que no le será posible fundamentar en él un pleno convencimiento.

Pues se puede dar el hecho de que se presente una alteración de las pruebas del hecho indicador tales como falsos testimonios, que se encuentren vestigios de sangre, entre otros pero esta conjetura es muy distinta y se propone establecer aparentemente la plena prueba de ser de ineludiblemente el indicio pues en lo que tiene que ver al primera conjetura se corrompe el hecho que después se prueba con técnicas ciertas, como el reconocimiento del juez o la alegación de quienes ciertamente lo trataron después; en el segundo caso, no se da el hecho y con pruebas que no existieron se quiere convencer al juez de que las mismas son reales, o a su vez convencerlo de que si se dio el hecho.

Para Framarino del Malatesta, “reclama como un indispensable requisito de toda prueba el de su veracidad y dice que cuando se trata de pruebas reales “consiste también en que la cosa que prueba no presente sospechas de haber sido falsificadas, en cuanto a sus modos; no pueden ser falsa en sí mismas, pero están sujetas a las modificaciones que emprimen en ellas las otras cosas o las otras personas” y, por lo tanto, “ si pueden ser falsificadas por la acción del hombre, el cual puede imprimirles maliciosamente una engañosa alteración en cuanto al lugar, al tiempo o al modo de ser”, por lo cual se requiere el “estudio objetivo de la prueba real” y de su contenido, además de su apreciación subjetiva, que debe hacerse en primer término con el auxilio de la lógica, mediante un cuidadoso examen de todos los motivos infirmantes de su objetividad, es decir, de su contenido  (contraindicaciones, menos creíbles, pero que pueden ser verdaderas) y de su subjetividad, es decir, motivos que hagan dudar de la autenticidad del hecho indicador, porque infirman las presunciones de su identidad intrínseca (puede ser una cosa similar o haber sido falsificada o  de su identidad extrínseca (pudieren falsificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar)”[12].

Sin embargo a todo ello Francois Gorphe dice que es indispensable cerciorarse de la doble identidad intrínseca y extrínseca, de que habla Framarino dei Malatesta, mediante su valoración objetiva y subjetiva, teniendo en cuenta que las cosas pueden ser alteradas o falsificadas por la acción del hombre y con propósito engañador, por lo cual se debe examinar si las condiciones que presentan permiten tal posibilidad, y en este supuesto, proceder a verificarla (por ejemplo si la mancha de sangre en la chaqueta del inculpado no fue preparada por su enemigo o por el autor del delito o si tiene una causa distinta)[13]. Con la finalidad de reducir estos peligros, corresponde averiguar los admisibles indicios, inspeccionando el área de los hechos lo más rápido posible y reconstruyendo los hechos en su ambiente natural tomando en consideración todas pruebas. Varios autores advierten que se tome en consideración la urgencia de investigar la alteración de los hechos indiciarios.

d)   Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador (o el conjunto si son varios indicios contingentes) y el indicado. 

Respecto a este requisito rige para el indicio necesario, como para el contingente, y solamente cambia la forma de esa relación de causalidad, “que en el primero es constante e ineludible por lo que engendra la certeza, al paso que en el segundo es apenas ordinario y corriente, porque corresponde al modo natural de ser, y, por lo tanto, solo significa una probabilidad de grado mayor o menor según las circunstancias de cada caso; sin embargo, la concordancia y convergencia de varios indicios contingentes pueden elevar esa probabilidad hasta convertirla en certeza”[14].

En base a los fundamentos aportados  el Juez debe emitir su criterio respecto a la credibilidad de la prueba aportada y cuando menos se requiera de reglas esto ayudara  a  la relación o rechazo del hecho a demostrarse como del hecho visto y de lo cual el Juez considerara si el mismo es real o irreal. 

Existen varias tendencias de autores que se manifiestan partidarios de la gran importancia de este requisito.

e). Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes. “Puesto que esta clase de indicios se basa en los principios de la causalidad y la identidad o analogía, de acuerdo con la manera ordinaria o corriente (pero no constante o ineludible) como se suceden los hechos físicos o actúan las personas humanas (según se trate de fenómenos materiales o morales y síquicos), es lógico que uno solo representa apenas un argumento de probabilidad, más o menos mayor según las circunstancias de cada caso, de la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga (según se trate de indicio positivo o negativo), que no descarta generalmente el peligro del azar o de la causalidad”[15]. 

Antiguamente a inicios del siglo pasado Mittermar advirtió lo siguiente : “Si nos apoyamos en una serie no interrumpida de experiencias positivas, parécenos que con toda seguridad podemos concluir que un hecho que siempre hemos visto rodeado de semejantes circunstancias, a otro hecho que es un correlativo necesario, y cuya inexistencia le haría inexplicable” y como conclusión lógica, dice que: “por lo que toca al número, el único principio que puede sentarse es que debe haber concurso de varios indicios”[16].

Este concepto se lo puede entender con un ejemplo claro como cuando al acusado se le comprueba que este odiaba a la víctima de un homicidio, que este lo ha golpeado en algún momento y que en otra ocasión lo amenazo con asesinarlo.

Para DELLEPIANE  en cambio comprende expresamente este requisito: “4°. Quesean varios cuando no puedan dar lugar a deducciones concluyentes como fundadas en Leyes naturales que no admiten excepción”[17].

En caso de que los indicios no cubran con este carácter se precisara del concurso de diversos elementos para alcanzar la debida convicción, no tomándose lógicamente determinar un mínimo número el cual es necesario y calificado para obtener la suficiente certeza. Esta cantidad se modificara de acuerdo a la eventualidad de cada caso, según la influencia o peso de los indicios que se encuentran en combinación.

f) que en los varios indicios contingentes sean graves, concurrentes o concordantes y convergente. “Puesto que los indicios se pesan y no se cuentan, no basta que aparezcan probados en número plural; es indispensable que examinados en conjunto produzcan la certeza sobre el hecho investigado y, para que esto se cumpla, se requiere que sean graves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y que suministren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el mismo sentido”[18].

La afluencia o correspondencia y la concordancia de varios indicios, le da la característica demostrativa a su variedad; este es el requerimiento perfecto e indiscutible del antiguo. El autor Gianturco “dice que en la prueba indiciaria, la concordancia de los varios indicios contingentes conduce de manera especial, a la certeza, al concurrir hacia el mismo resultado, y que a medida que crece el número de los indicios concordantes, para no otórgales fe, se necesitaría violentar cada vez mas nuestra conciencia experimental: en efecto lo ordinario es la base lógica de los indicios contingentes, y, siendo el mundo el reino de lo ordinario, casi nunca pueden encontrarse en el, conjuntamente, muchos casos extraordinarios”[19].

Determina, con amplia conciencia, en nuestra concepción, la convergencia de conjeturas ya que posee un resultado valorativo de iguales proporciones.

g) Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente. “Es un imperativo deber del juez penal al investigar y procurar la prueba de los hechos indiciarios que favorezcan al sindicado, con el mismo celo o imparcialidad que aplique para los incriminatorios”[20].

A pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico establece que todos los jueces se encuentran en iguales condiciones existe limitantes, pues mientras los jueces civiles, laborales o contencioso-administrativo no tiene facultades para realizar las respectivas averiguaciones de manera oficiosa de los hechos, si analizamos el Art.273 del Código de procedimiento Civil, en el cual se establece lo siguiente:  “el fallo que dicte un juez deberá decidir solamente los hechos sobre los cuales se trabo la litis. Por consiguiente el juez está vedado a pronunciarse sobre las excepciones tanto dilatorias como perentorias que no han sido interpuestas y probadas conforme a derecho”[21]. 

Esto le sirve de cuestiones de fondo (como puede ser la prescripción) que se deciden en la sentencia una vez valoradas las pruebas, estas se oponen a la prosperidad de la pretensión y respecto de las cuales decide la sentencia es preciso mencionar que la aplicación de esta normativa

A pesar que nuestra Constitución establece en el Art.86  numeral 3 de nuestra Constitución lo siguiente: Presentada la acción, la jueza o juez convocará  inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas.

De acuerdo a Pietro Castro, “la presunción de hecho pierde su fuerza por una prueba en contrario, que aquí no es necesario que sea precisamente de lo contrario, como en la legal, sino de un hecho que destruya indicio fundado otro u otra posibilidad o probabilidad”[22].

Viada y Aragones dice: “Si trascendental es, con respecto al valor de este medio probatorio, la pluralidad de indicios, no lo es menos, en razón inversa, el hecho de que existiendo solamente uno de los indicios, estos aparezcan neutralizados por dos contraindicios, de tanta magnitud como el de ausencia de móvil y el de personalidad moral del acusado”.

El juez tendrá en aquel momento que dejar de lado a los indicios, en caso de que dependa de otros medios en justicia de los cuales logre solucionar esa disconformidad entre los hechos indicadores, por la eliminación del valor probatorio de algunos y la ratificación de otros.

Finalmente Manzini incluye entre los contraindicios, que él llama indicios negativos, la coarta del sindicado.

Concluyendo se puede establecer que es preciso analizar todos los hechos indiciarios, sean estos en proporción de cargo como de descargo, así mismos los concordantes con los discordantes.

h) Que se hayan eliminado razonablemente las otras posibles hipótesis y los argumentos o motivos infirmantes de la conclusión adoptada. La univocidad del indicio o del conjunto de indicios. “Es muy frecuente que el mismo hecho indiciario se preste a diversas inferencias que conduzcan a distintos resultados; por ejemplo, el hecho probado de que en una determinada máquina de escribir se haya elaborado la misiva utilizada para un chantaje o una extorsión, puede significar que está fue escrita por el dueño de esa máquina o por uno de sus empleados o por un tercero que visitaba la oficina donde se encontraba; el hecho de que el sindicado tenga una herida en la mano, puede indicar que se la infligió el mismo al cometer el crimen o la víctima al defenderse u otra persona en ocasión distinta o que fue producida por un accidente ajeno al hecho investigado, etc.”.

También puede de ocurrir que del conjunto de hechos indiciarios concordantes, cuyas inferencias converjan armónicamente, resulten posibles varias conclusiones. No existen entonces indicios y contraindicios sino un conjunto de indicios equívocos o positivos, que puedan llevar a conclusiones diferentes. De ahí que se hable de la frecuente polivocidad de los indicios y del requisito de su univocidad, es decir, que se hayan descartado razonablemente las otras posibles conclusiones que de ellos puedan inferirse”[23].

De lo manifestado anteriormente se obtiene también una reflexión, en cuanto a que de los mismos hechos se obtengan diferentes argumentos o razones de los cuales unos confirmaran y otros infirmen la ejecución admitida, sin que necesariamente estos lleven a otra; es decir, escuetos demostraciones que no evitan los indicios, pero colocan una duda aparente de la convicción de la conclusión, si perduran al realizarse un análisis total.

víctima, pero es solo análoga – identidad intrínseca-; la cosa pudo ser falsificada en sus modalidades- identidad extrínseca).

Este autor sugiere que se analice los motivos que infirman la idéntica intrínseca y extrínseca, esto es que se realice un análisis subjetivo del indicio, así como también el valor objetivo, del  hecho suscitado. De igual forma que se realice un exhaustivo análisis respecto de la certeza artificial inexacta en contraposición de la certeza impulsiva, pues esta ultima generalmente produce valoraciones inequívocas pues son producto de la imaginación y no de la realidad, por lo tanto errores atroces.

Es evidente que si no se ha realizado una valoración adecuada el juez no puede realizar una valoración acorde e indispensable para darle la validez necesaria que cumpla con este requisito como es de que la mismas sean graves y concordantes en su conjunto.

a)   Que no existan pruebas, de otra clase, que infirmen los hechos indiciarios o que 
demuestren un hecho opuesto al indicado por aquellos.

“Es otro requisito elemental y se basa en la misma doctrina y en los textos legales mencionados en los puntos anteriores. Esa prueba en contrario puede ser simplemente infirmativa de los hechos indiciarios, es decir, una prueba que haga inverosímil o dudoso esos hechos por su imposibilidad, o puede demostrar plenamente otro hecho opuesto al indicado por aquellos, como lo observa Pietro Castro y resulta de la enseñanzas de Mittermaier, Ellero y Framarino dei Malatesta. En ambas hipótesis, sino pueden desecharse  razonablemente (teniendo en cuenta la sana critica) esas otras pruebas, de acuerdo con una crítica severa y global de todas las practicas en el proceso, la indiciara perderá su merito probatorio”[24].

En cuanto a este punto el mismo se ha analizado en puntos anteriores, mas sin embargo al haber criterios adversos y para un mejor entendimiento se los analizo en puntos anteriores en especial en el parágrafo anterior.

j) Que se haya llegado a una conclusión final precisa y segura basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez. “Si luego de examinar los anteriores requisitos, el juez se encuentra perplejo o inseguro sobre la verdad del hecho objeto de la investigación penal o del litigio civil o laboral o de otra naturaleza, porque existen dudas razonables sobre la conclusión a que conduzca el conjunto de indicios y contraindicios probados, de manera que aunque le parezca muy probable no se considere plenamente convencido de ella, no podrá adoptarla en su sentencia a menos que en otras pruebas encuentre la certeza necesaria para hacerlo”.

Para que el juez tenga la plena seguridad de la valoración de los hechos es necesario que la conclusión sea clara precisa y tangible, como consecuencia lógica inmediata y no como el resultado de una cadena inaccesible de argumentos y conclusiones, cuyo obstáculo determinara todo lo contrario pues entre mas apartado este de la conclusión, de la primera consecuencia conseguida de los resultados de los hechos indiciaros ciertos, porque entre la una y la otra deben mediar otras inferencia u razonamientos, poca influencia fructífera tendrá este conjunto de indicios. Es importante comparar el conjunto de indicios y contraindicios, con las  demás pruebas que existan en el proceso.

Para Mittermatier, “rechaza la tesis que radica la certeza en la evidencia material mediata o inmediata, de los sentidos, cuya consecuencia fue el negarle durante mucho tiempo la calidad de prueba completa a los indicios, y observa que la certeza “resulta menos del testimonio de nuestros sentidos, que dé el examen razonado y reflexivo de este testimonio”, de manera que siempre operan inducciones e inferencias, por lo que es un error esa distinción radical; “el entendimiento del Juez recorre siempre, antes de que intervenga la decisión, una serie de conclusiones razonadas aunque en el caso mismo en que los medios de prueba por ejemplo, la confesión, el testimonio, parezcan derivado de la evidencia de los sentidos: pese a las afirmaciones de la experiencia personal, y su determinación es más que un acto de razonamiento cuando estriba en las declaraciones de terceros que únicamente tratan de reproducir lo que sus sentidos les ha señalado”, y lo mismo ocurre con la confesión, porque le damos fe en razón de que su contenido esta en perfecta concordancia con las circunstancias accesorias establecidas de antemano, no encontramos  en el acusado interés de mentir y lo creemos muy capaz de haber cometido el delito”[25].

En caso de darse numerosos indicios contingentes, no conceden esa convicción sobre la terminación que de ellos se consiga, el juez deberá  utilizar el trámite subsidiario de la carga de la prueba, para remediar la causa o resolver la responsabilidad penal del sindicado en esta cuestión le corresponde al principio in dubio pro reo, a menos de que cuente con otros medios que adicionados a los indicios ya sea por solos den como resultado esa convicción formal o subjetiva, ya sea que concurra o no una tarifa legal concerniente al hecho investigado.
  

2.- LAS PRESUNCIONES E INDICIOS COMO MEDIO U OBJETO COMO MEDIO DE PRUEBA

Según el tratadista Guillermo Cabanellas la “Prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal refutación de una falsedad. Persuasión o convencimiento que se origina en otro y especialmente en el Juez o de quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido”[26]. Es por ello que la prueba constituye la pieza esencial para poder demostrar un hecho punible que se ha producido en un determinado lugar, ya que con ello el Juez puede basarse en todos los medios que ha utilizado el infractor para el cometimiento y si pertenecen o no al acto que está en debate.

Según el criterio de Francesco Carrara, “la prueba es todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposición, la certeza ésta en nosotros y la verdad en los hechos. Aquella nace cuando uno cree que conoce a esta; mas por la fiabilidad humana, puede haber certeza en donde no haya verdad y viceversa”[27]. Al hacer un análisis sobre esta definición tenemos que la prueba es todo lo que sirve para tener una idea clara, segura y firme sobre un hecho. De tal manera que exista pleno convencimiento para el juzgador y pueda emitir la sentencia.

En el ámbito jurídico la prueba tiene dos conceptos: en acepción general se distingue como la forma más acertada para saber de un suceso o incidente. Esto es que solamente a través de la prueba el juez logra entender la realidad de los hechos razón de la causa. Las afirmaciones del representante del Ministerio Público y de los abogados de las partes, necesariamente deben adjuntar pruebas que los respalden.

Las investigaciones y pericias  practicadas durante la instrucción fiscal alcanzaran el valor de prueba una vez que hayan sido presentadas y valoradas en la etapa de juicio. Este requisito de la prueba, para que tenga su validez y procedencia deben ser llevadas a efectos siempre ante los tribunales correspondientes, esto es lo fundamental del sistema oral ya que anteriormente el Juez no conocía personalmente a quien juzgaba ni a los testigos que produjeron la prueba para la condena en actos de justicia, no siempre severos ni correctos.

El conocimiento directo, la inmediatez, son garantías procesales de primera fila y por eso se aceptan como excepción las pruebas testimoniales urgentes, realizadas ante los jueces penales. No establece claramente si se deberán volver a realizar las investigaciones y pericias pre-procesales, es decir que estuvieron a cargo del Fiscal, puesto que textualmente dice que alcanzaran el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de juicio.

Se debe tomar en consideración los siguientes puntos:

I.            Formulación de tesis.- respecto a este punto se establece lo siguiente: “Cuando el indicio es probado con certeza, entonces empieza a jugar la presunción, pues mediante su raciocinio, el juez adquiere el conocimiento de otro hecho de interés para el proceso. Luego a nuestro entender, la prueba de que se trata es también medio de prueba, porque es un modo o acto por el cual se suministra o adquiere en el proceso el conocimiento del hecho mismo que se juzgare”[28].

A manera de objeto de prueba, la noción del hecho por razón de la prueba, se funda en lo relacionado con el indicio y la presunción. Al indicio se lo considera como un hecho, por lo tanto se lo apreciado como hecho del hombre o de la naturaleza, cuando se incluye en el proceso, pues es señal que estuvo anteriormente, el cual tiene que ser probado, es decir,  ser objeto de prueba

II. Prueba Legal y Prueba de libre convicción.- “En el ámbito judicial, la prueba comprende genéricamente, todos los elementos o medios que se relación con la búsqueda y formación de la certeza, en cuanto a las cuestiones debatidas. Para valuar la prueba existen varios sistemas, y en la esfera represiva se distingue entre prueba legal, de libre convicción o de sana crítica racional”[29].

En cuanto a la primera, la calidad de evidencia. Versa  a que los medios por los cuales el Juez puede lograr la certeza  respecto a lo hechos discutidos.

Según “Oderio se funda en una concepción pesimista del juez, cuya labor interpretativa con relación a la prueba se reduce a verificar si en el proceso se dan las conclusiones legales mismas para que se produzcan la condena del acusado, o las condiciones necesarias para que haya lugar a su abolición”[30].

De acuerdo a ello este parece ser un medio eficaz para que el imputado se proteja contra cualquier arbitrariedad del juez, así mismo le brinda la suficiente seguridad al juez para poder dar una resolución acertada sobre la situación legal del imputado.

“El método de libre convicción significa la inexistencia de toda norma legal acerca del valor de las pruebas y que el juzgador no está  obligado a expresar las razones determinantes de su juicio”[31].

El método de libre convicción o de sana crítica racional, reside en que la Ley no exige ninguna norma para atribuir varios hechos delictuosos como los referentes a la materia del delito ni establece absolutamente el total de las pruebas, sino que determina que el juzgador se encuentre en libertad para consentir toda prueba que aprecie como válida para el esclarecimiento de la verdad, y para estimarla de acuerdo a las reglas de la razón, de la psicología y de la práctica común.

III.       Prueba simple y prueba compuesta.- “Según su integración, las pruebas se dividen  en simples o compuestas”[32].

Simples, cuando los caracteres lógicos tienen un origen propio y gozan de un origen común. Se convierte en perfecta o completa, de acuerdo a lo que señala la Ley rituaria. No tiene necesidad de constituirse con otra prueba.

Compuesta, al no tener este un origen común y por su naturaleza unitaria. La prueba simple o natural se torna en combinada, como por ejemplo, la confesión o testimonio a pese a que no se integran por sí mismas para alcanzar la particularidad de prueba perfecta, al no satisfacer todas las condiciones por la Ley rituaria, por vicios de forma eso si tomando en consideración que lo mismo no vayan a tener el carácter de esencial y completadas con otros medios probatorios de diferente especie que le consientan conseguir un juicio propio.

IV.        Pruebas directas y pruebas indirectas.- según su vinculación por el hecho, la prueba es directa o indirecta.

Pruebas directas.-Son las que hacen referencia a probar de manera inmediata el objeto como ejemplo tenemos el testimonio  la declaración oral de un testigo presencial del hecho.

Pruebas indirectas.- Estas se refieren a un objeto diferente que posee correlación con el objeto que ha de  probarse. En criminalística son de gran importancia porque generalmente los delitos se efectúan sin testigos, por lo que es necesario adaptarse o ceñirse a las pruebas circunstanciales, por vagas que sean a las directas.

V.          Pruebas genéricas y pruebas específicas.

Pruebas genéricas. Le facilita al juez tener un conocimiento directo del objeto  a probar, pues está encaminada a comprobar el hecho y los sucesos materiales del mismo.

Pruebas especificas.- El juez adquiere el conocimiento del objeto a través de otras fuentes. Tiene como finalidad individualizar a los autores  y determinar el grado de responsabilidad de cada uno de ellos.

3.- CONCLUSIONES

Que los indicios sobre un presunto hecho o conducta que atente contra los derechos de las personas o el estado en materia penal. De acuerdo a la norma Constitucional vigente corresponde a la Fiscalía iniciar las investigaciones.

Que el Fiscal al iniciar un proceso de investigación por presuntos indicios. Tiene la obligación constitucional y legal de hacerle conocer con el inicio de las investigaciones al Juez De Garantías Penales.

Que los indicios sobre una conducta antijurídica alcanza valor probatorio en la etapa del juicio

La principal ventaja de la prueba de indicios consiste en que no puede menos de acompañar a todos los delitos y, cuando no se logra patentizarla, más es por imperfección de nuestra inteligencia que por defectos de su propia naturaleza. Sin la prueba de indicios quedarían impunes muchos delitos; y esto, aún sin necesidad de que por ello aumente el número de criminales, es un mal de bastante consideración para que se venga en conocimiento de que no debe, en manera alguna, prescindirse de semejante prueba.

Más cuando, en aras de un exagerado celo, se persigue al fin de la pena como único medio de conseguir que la sociedad viva en calma; cuando se considera el castigo de los criminales como base y fundamento de la tranquilidad de las familias, del afianzamiento de la propiedad y la paz de los pueblos, sin más límite para imponerlo que el ubre albedrío de los juzgadores, fácilmente el deseo conduce al error, las preocupaciones sociales, científicas y religiosas, abren la puerta al endurecimiento, cerrando los oídos a la piedad; el celo degenera en injusticia; la pena se convierte en venganza, y queda más de una vez comprometida y desamparada la inocencia.

  

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[1] Diccionario Jurídico Espasa. Edición. Primera. Editada En Madrid 2001. Pág. 656.  

[2] Corporación. De Estudios Y Publicaciones. Actualizada A Noviembre De 2009. Pág. 1

[3] DAVIS ECHANDIA, Hernando. “Requisitos para la Eficacia Probatoria de Los Indicios”. Pág. 167 Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II, Biblioteca Jurídica Dike. Medellín 1993, pág. 640. 

[4] DAVIS ECHANDIA, Hernando. “Requisitos para la Eficacia Probatoria de Los Indicios”. Pag. 167 Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II, Biblioteca Juridica Dike. Medellin 1993, pág. 640. 

[5] IBIDEM. Obra citada Pag. 168

[6]DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra Citada Pág. 169

[7] IBIDEM

[8] IBIDEM

[9] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada. Pag. 170

[10] IBIDEM

[11] IBÍDEM

[12] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada Pag.172

[13] IBIDEM. Pág. 172

[14] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada Pág. 173

[15] IBIDEM.

[16] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada. Pag.176

[17] IBIDEM Pag.177

[18] IBIDEM

[19] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada Pág. 178

[20] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada pág. 179

[21] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DEL ECUADOR Art.273

[22] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada Pag.181

[23] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada Pág. 182

[24] DAVIS ECHANDIA, Hernando. Obra citada Pag.183.

[25] Davis de Echandia Obra citada Pág. 185

[26] CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual. Editorial Heliasta 1989 Argentina Tomo V Pags. 497

[27] CARRARA, Francesco, “Programa de Derecho Criminal” Editorial Tecnis, Bogotá- Colombia, 1971, Pag.381.

[28] ROCHA DEGREEF, Hugo. “Las Presunciones e Indicios como medio u Objeto de Prueba”, (Presunciones e Indicios en Juicio Penal. Editorial Ediar. Buenos Aires1997, Pag.117 y ss.) Pag. 189

[29] ROCHA DEGREEF, Hugo. “Las Presunciones e Indicios como medio u Objeto de Prueba”, (Presunciones e Indicios en Juicio Penal. Editorial Ediar. Buenos Aires1997, Pag.117 y ss.) Pag. 189

[30] IBIDEM Pág. 194

[31] IBidem Pag.44

[32] IBIDEM, Obra citada Pag.196