LA PRESENTE PUBLICACION LA REALIZO POR MOTIVO DE CONVICCION DEL RESPETO QUE DEBE HABER ENTRE EL SER HUMANO Y LOS LLAMADOS MEDIOS DE COMUNICACION, Y BASADO EN EL PRINCIPIO UNIVERSAL DEL DERECHO A LA HONRA QUE TODA PERSONA TIENE...

Por Dr. Eleuterio Aguilar H. 

pag.http://www.wcl.american.edu/pub/humright/red/articulos/honra-peru.htm 

Diego Rodríguez-Pinzón⁽²⁾

En el presente ensayo abordaremos algunas de las cuestiones de mayor relevancia en relación al derecho que todo ser humano tiene a que se le proteja la honra y la reputación. No pretendemos agotar el tema referido sino realizar algunas reflexiones sobre algunos de los aspectos de mayor importancia para su promoción y protección. En el presente trabajo haremos referencia esencialmente a las normas internacionales que regulan la materia, resaltando la jurisprudencia y los estándares desarrollados por diferentes órganos de supervisión de tratados, particularmente en el sistema interamericano de derechos humanos. De esta forma buscamos hacer un aporte sobre el papel del Ombudsman como garante natural de una adecuada estructura jurídica que asegure la vigencia del derecho a la honra y la reputación en los Estados del continente americano.

1. Normas internacionales que regulan el derecho a la honra y la reputación

Un punto de partida para abordar la discusión del tema que nos ocupa son los tratados internacionales de derechos humanos que regulan la materia. Dichas normas constituyen un común denominador que rige la conducta de los Estados que han ratificado dichos instrumentos. Por lo tanto, las pautas que los órganos de supervisión señalan al interpretar dichos tratados son guías muy autorizadas para orientar la normatividad y práctica interna de los Estados.

El derecho a la honra y la reputación está reconocido expresamente en tratados internacionales de derechos humanos tanto universales como regionales, así como en algunas de las constituciones políticas de América Latina. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante "el Pacto") establece en su Artículo 17 que:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación;

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Por su parte, el Artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "Convención Americana") dispone:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

A diferencia del Pacto y de la Convención Americana, el Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (en adelante "Convención Europea") no tiene una disposición que consagre expresamente el derecho a la honra y reputación de las personas. Sin embargo, la Comisión Europea de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión Europea") y la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante "la Corte Europea") han desarrollado el concepto jurisprudencialmente interpretando extensivamente el Artículo 8 (derecho a la privacidad e intimidad) de la Convención Europea.⁽³⁾ Además, también han determinado el alcance de la noción de"reputación" al hacer referencia al Artículo 10 (libertad de expresión) de la Convención Europea, ya que el párrafo 2 de dicha disposición establece que entre las razones válidas para limitar este derecho está la necesidad de proteger la reputación de las personas.⁽⁴⁾

El Artículo 11 de la Convención Americana garantiza entonces el derecho de toda persona a que se respete su honra y a que se le garantice el que no haya injerencias arbitrarias o abusivas contra su vida privada. Ello implica que el Estado tiene dos tipos de obligaciones: el deber de respetar, o sea de abstenerse de interferir en dicho derecho, y el deber de garantizar, o sea asegurar que bajo su jurisdicción ese derecho no sea vulnerado por las acciones de cualquier persona o entidad.⁽⁵⁾ El deber de respetar implica el que los agentes del Estado deben evitar vulnerar los derechos de las personas ya sea por acción o por omisión. El deber de asegurar o garantizar tiene dos dimensiones fundamentales: 1) el Estado debe prevenir las violaciones estructurando su sistema doméstico y sus normas para garantizar los derechos de las personas, y 2) el Estado debe tomar las medidas necesarias en casos específicos, tales como ofrecer los recursos judiciales y/o administrativos necesarios para remediar y reparar una violación. El deber de garantizar opera frente a acciones de actores privados o públicos que vulneren el derecho garantizado.

El aparte más relevante del Artículo 11 de la Convención Americana en el tema que nos ocupa establece que nadie puede ser objeto de ataques ilegales a su honra y reputación, calificando el tipo de ataques que son arbitrarios o abusivos. El concepto ilegales implica entonces que puede haber "ataques" legales contra al reputación y la honra. El hecho de que la Convención consagre dicha calificación nos remite a la legislación interna para determinar el tipo de "ataques" que son legales, y cuáles son ilegales. No obstante, el que la legislación doméstica establezca la ilegalidad de cierto tipo de "ataques" no basta para determinar si dicha clasificación se ajusta a la Convención. Como veremos a continuación, a lectura del Artículo 11 debe someterse a ciertas reglas de interpretación y de restricción o limitación de los derechos reconocidos en la Convención.

2. Restricciones al derecho a la honra y la reputación

El Artículo 29.a.⁽⁶⁾ establece que la Convención no puede ser interpretada de manera tal que se permita a los Estados o a las personas "suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella". En consecuencia, es necesario determinar cuáles son las limitaciones autorizadas por la Convención en el caso del Artículo 11, ya sea en el texto mismo del artículo o en otras disposiciones de la Convención que regulan de manera general las restricciones o limitaciones permisibles (Artículos 32.2. y 30 de la Convención).

El Artículo 11 de la Convención Americana no establece expresamente la posibilidad de que se pueda restringir o limitar el derecho a la honra y la dignidad. Al no existir norma especial que autorice restricciones específicas, opera entonces el Artículo 32.2 de la Convención que contiene la cláusula genérica de restricciones de la Convención⁽⁷⁾ y que dice:

Artículo 32.- Correlación entre Deberes y Derechos. . . . 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

Al respecto la Corte Interamericana ha dicho: "El artículo 32.2 contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legítimas".⁽⁸⁾ El Artículo 32 de la Convención prescribe una serie de reglas para interpretar los derechos reconocidos en este instrumento. Entre otros aspectos, el Artículo 32 establece que los derechos de otros, la seguridad y el bien común de una sociedad democrática deben orientar la interpretación y aplicación de estos derechos. En otras palabras, los derechos de los demás y las necesidades colectivas en una sociedad democrática deben ser la guía necesaria para establecer limitaciones al derecho a la honra y la reputación.

De otra parte, el Artículo 30⁽⁹⁾ de la Convención señala cómo tienen que establecerse las limitaciones autorizadas por este instrumento (aquellas permitidas por el Artículo 32.2 o las específicamente señaladas en otras disposiciones como sucede con la libertad de expresión). Las restricciones que buscan proteger la reputación y honra de las personas deben dictarse de conformidad con las leyes, y dichas leyes deben cumplir con ciertos requisitos. Deben ser legítimas⁽¹⁰⁾ y además su contenido y finalidad deben atender el interés general. La noción de "interés general" en el Artículo 30 debemos entenderla en los mismos términos en que la Corte caracteriza los conceptos de "orden público" o "bien común" del Artículo 32.2.⁽¹¹⁾: "[e]sos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención".⁽¹²⁾

Las limitaciones contenidas en el Artículo 32.2. o en aquellas normas que establezcan restricciones específicas permisibles para ciertos derechos deben cumplir, de acuerdo con la Corte, con las siguientes condiciones:

"a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida;

b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a "razones de interés general" y no se aparten del "propósito para el cual han sido establecidas". Este criterio teleológico, . . . , establece un control por desviación de poder; y

c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas".⁽¹³⁾

En general se puede afirmar que las disposiciones que autorizan limitaciones a derechos consagrados en un tratado de derechos humanos deben ser interpretadas en forma restrictiva de manera que esos derechos no sean limitados más allá de lo requerido.⁽¹⁴⁾ Ello implica que las medidas de restricción deben ser "necesarias" para lo cual no basta el que la medida sea conveniente, suficiente o útil para proteger el derecho, sino que debe ser "estrictamente necesaria".⁽¹⁵⁾ Asimismo, las medidas deben ser necesarias en una sociedad democrática, para lo cual no es suficiente una justificación que pretenda proteger a las mayorías de una conducta considerada ofensiva.⁽¹⁶⁾ Además, el Estado debe optar por aquella medida que sea la menos intrusiva posible, de manera que quede reducida a un mínimo ineludible.⁽¹⁷⁾

Adicionalmente, una medida necesaria y lo menos intrusiva posible debe ser además proporcional, de forma tal que el derecho protegido no sea rebasado por un interés legítimo del gobierno que compita directamente con el derecho en cuestión.⁽¹⁸⁾ Dicho interés debe tener una importancia especial para el gobierno y se refiere solo a aquellos "intereses legítimos" establecidos en el Artículo 32.2 de la Convención Americana (u otros que se establezcan en disposiciones que consagren derechos específicos): los derechos de otros, la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común.⁽¹⁹⁾ Sin embargo es necesario recordar que, según el criterio de la Corte, en la medida que un Artículo de la Convención autorice limitaciones específicas a cierto derecho, el Artículo 32.2. deja de ser aplicable para restringir dicho derecho.⁽²⁰⁾

A los anteriores elementos debe sumársele el que los estándares legales que establezcan las limitaciones tienen que ser específicos y claros de manera tal que se reduzca el margen de discreción al aplicar dichas normas.⁽²¹⁾ Esto involucra dos elementos: 1) el que la descripción normativa sea "accesible" a los funcionarios y las personas, y 2) que la descripción de la conducta sea lo suficientemente precisa para que las personas puedan prever las consecuencias legales y así puedan regular su conducta. Cuanto más intrusiva sea la restricción, más precisa debe ser la regulación.⁽²²⁾

No solamente es importante analizar las normas que establecen limitaciones a los derechos protegidos. Es igualmente relevante establecer si la práctica o aplicación de una norma es excesivamente restrictiva. Una norma puede ajustarse a los parámetros establecidos para limitar un derecho pero su aplicación puede exceder dichos límites.⁽²³⁾ Dicha práctica puede presentarse en el ámbito de los tribunales de justicia así como en la administración pública (rama ejecutiva).

Por último, al justificar una limitación a un derecho protegido, las autoridades nacionales deberán demostrar que el fin y objeto de la norma (protección del bien común) es el de evitar un daño cierto o tangible a la sociedad. No es suficiente argumentar la limitación sobre la base de afirmaciones no sustentadas o meras especulaciones de un daño presumido al bien común.

En consecuencia, una norma interna (una ley) que establezca que cierto tipo de "ataques" a la honra y la reputación de las personas son ilegales, puede ser inaceptable a la luz de la Convención en la medida que afecte indebidamente otros derechos (como lo podría ser la libertad de expresión), ya sea porque es una norma emitida en forma ilegítima o porque su contenido y finalidad son excesivamente restrictivos o afectan indebidamente otros derechos consagrados en la Convención. En otras palabras, sería incompatible con la Convención no porque se vulneren las limitaciones permitidas al Artículo 11 (honra) sino aquellas relacionadas con el Artículo 13 (expresión). Luego el análisis elaborado respecto a las limitaciones permitidas para el derecho a la honra y reputación bajo la Convención no se limita a dicha disposición, sino que es necesario analizar otras normas de la Convención que puedan ser relevantes frente a un caso o situación específica.

Es importante anotar que en materia de limitaciones al Artículo 11 también son relevantes otros derechos reconocidos en la Convención Americana. Este es el caso del Artículo 8.5 de la Convención que señala que el "proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". Si bien la honra y la reputación de un procesado puede verse afectada por la publicidad del proceso penal, el Estado no puede proteger ese derecho del imputado estableciendo un procedimiento secreto. Sin embargo, en el caso de los menores de edad puede ofrecerse una mayor protección como lo dispone en forma genérica el Artículo 19 (Derechos del Niño)⁽²⁴⁾ de la Convención y el Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño⁽²⁵⁾, que, como hemos señalado, deben ser tomadas en cuenta al interpretar la Convención en virtud del Artículo 29 de la misma.⁽²⁶⁾ La protección del menor procesado puede responder claramente a la necesidad de "preservar los intereses de la justicia".

Suspensión

Adicionalmente, es importante recordar que el Artículo 27 de la Convención Americana autoriza la suspensión de ciertos derechos "en caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado. . ." pero solo "en la medida y por tiempo estrictamente limitados. . ." Es difícil concebir una situación de emergencia bajo la cual sea necesario suspender el derecho a la honra y la reputación protegido en el Artículo 11. En qué situación puede hacerse necesario atacar arbitrariamente la honra y reputación de una persona? Podría concebirse una situación de guerra interior de alta intensidad en la que el Estado considere necesario hacer propaganda negativa, atacando, por lo tanto, la reputación del enemigo. Pero dichos supuesto son extremos y es necesario realizar un esfuerzo "garciamarquino" para siquiera imaginar una hipótesis ilustrativa. En todo caso, las motivaciones y consideraciones que lleven a un Estado a suspender este derecho están sujetas a la supervisión internacional, para determinar si dicha suspensión se ajusta a los límites establecidos por la Convención.⁽²⁷⁾

3. Relación entre el Artículo 11 y el Artículo 13 de la Convención

Debido a su naturaleza, el derecho a la honra y la reputación guarda una estrecha relación con la libertad de expresión⁽²⁸⁾

en razón a que en general los ataques a la honra y reputación de las personas se realizan generalmente mediante la diseminación de ideas e informaciones. El Artículo 13 de la Convención Americana dispone:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

La Comisión y la Corte le reconocen un valor "sumamente elevado" a la libertad de expresión dentro del catálogo de garantías fundamentales de la Convención debido a su importancia central para toda sociedad democrática. Según la Corte Interamericana, "[l]a libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública... Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre".⁽²⁹⁾ De hecho, la Corte ha indicado que la Convención Americana es mucho más generosa al garantizar la libertad de expresión que la Convención Europea o el Pacto.

Es importante señalar que este derecho no solo protege el discurso o expresión inofensivos o bien recibidos por la opinión pública, sino también aquel que ofende o perturba al Estado o a una parte de la población.⁽³⁰⁾ Un caso interesante de la Corte Europea es el de De Haes y Gijsels v. Bélgica que ilustra la forma en que las normas internacionales sobre libertad de expresión son interpretadas cuando involucran ataques a la reputación de las personas. En el mencionado caso se denunció la violación a la libertad de expresión de un periodista. El periodista había sido condenado por difamar a un tribunal mediante un artículo en el que se cuestionaba duramente la labor de los jueces en la resolución de un caso de divorcio. La Corte Europea sostuvo que el artículo periodístico no atentaba contra el honor de los jueces en forma desproporcionada como para justificar la responsabilidad ulterior del periodista en el ejercicio de su libertad de expresión.⁽³¹⁾

Evidentemente, el alcance de las medidas de garantía al derecho a la honra y la reputación que el Estado considere adoptar deben tomarse sin limitar indebidamente el derecho a la libertad de expresión. Dado el alto grado de protección del cual goza la libertad de expresión en la Convención, las medidas de garantía del derecho a la honra y la reputación se encuentran limitadas desde varias perspectivas.

En primer lugar, como hemos mencionado anteriormente, el Artículo 30 de la Convención señala la forma en que deben establecerse las limitaciones del Artículo 32.2 o las contenidas en otras disposiciones como sucede con la libertad de expresión. Como hemos indicado, el Artículo 11 hace referencia a que nadie puede ser objeto de ataques ilegales a su honra y reputación.⁽³²⁾ Por lo tanto, aquellas normas que caracterizan dicha ilegalidad pueden constituir, a su vez, limitaciones a la libertad de expresión (Art. 13), autorizadas por dicho artículo en el numeral 2.a. Este artículo requiere que toda limitación a la libertad de expresión esté 1) consagrada en la ley y 2) sea necesaria. En razón de lo anterior, toda medida que pretenda proteger el derecho a la honra y la reputación (Art. 11) y que a su vez limite la libertad de expresión (Art. 13) debe cumplir con esas dos características. En otras palabras, la noción de ilegalidad en el Artículo 11.2. está íntimamente vinculada a la noción de ley consagrada en el Artículo 13.2., lo cual implica que dicha ley debe someterse a los estándares de restricción que hemos desarrollado con anterioridad.

Otra limitante que afecta el derecho a la honra y la reputación es la prohibición de la censura previa expresamente establecida en el Artículo 13.3 de la Convención Americana.⁽³³⁾ Los Estados no pueden censurar informaciones ni directa ni indirectamente. Esta prohibición, según la jurisprudencia de la Corte, parece ser absoluta.⁽³⁴⁾ En consecuencia, no está permitido proteger el derecho a la honra y la reputación mediante medidas previas que se puedan caracterizar como censura. Teniendo en cuenta que la responsabilidad internacional del Estado se ve comprometida no solo por actos del ejecutivo sino también del poder legislativo y el poder judicial, no está permitido a estos órganos tomar medidas previas que constituyan censura.

En este sentido la Comisión Interamericana se pronunció en el Caso Martorell vs. Chile⁽³⁵⁾ al señalar que:

". . . las disposiciones del artículo 11 no pueden interpretarse, por los órganos del Estado de tal forma que resulten en una violación del artículo 13 de la Convención Americana, que prohíbe la censura previa. En el escrito de respuesta a la denuncia de los peticionarios, el Gobierno de Chile sostuvo que:

En la especie no se ha impedido la publicación de ninguna opinión, pensamiento o
idea, y solamente se ha buscado proteger la honra de las personas, como lo
autorizan -más precisamente, lo ordenan- tanto la Convención, el Pacto y la
Constitución Chilena, todas en esta materia en perfecta armonía.

. . . La Comisión no está de acuerdo con ese argumento porque la forma de proteger la honra que ha utilizado el Estado de Chile en el presente caso es ilegítima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en el caso del señor Martorell implica dejar al libre arbitrio de los órganos del Estado la facultad de limitar, mediante censura previa, el derecho a la libertad de expresión que consagra el artículo 13 de la Convención Americana.

. . . Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a que hace referencia el artículo 11 de la Convención Americana -y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno sobre esa materia- los Estados Parte tienen la obligación de respetar el derecho de libertad de expresión. La censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención".⁽³⁶⁾

Sin embargo, el hecho de que los Estados no puedan recurrir a la censura para proteger el derecho a la honra y la reputación no implica que el Estado esté desprovisto de mecanismos para asegurar y garantizar el derecho a la honra y reputación de las personas bajo su jurisdicción. En primer lugar, el Estado dispone de la posibilidad de adoptar medidas para establecer responsabilidades ulteriores, tales como los mecanismos judiciales para establecer la responsabilidad civil de aquellos que hayan vulnerado este derecho. Así mismo, en las legislaciones latinoamericanas existe la posibilidad de establecer responsabilidades penales por conductas que atenten contra la honra y reputación de las personas⁽³⁷⁾. Adicionalmente, los afectados pueden recurrir a su derecho de rectificación y respuesta reconocido en el Artículo 14 de la Convención Americana, como se expone más adelante.

Estas formas ulteriores de garantizar este derecho, sin embargo, están condicionadas a que no vulneren otros derechos consagrados en la Convención Americana o en otros cuerpos normativos internacionales o domésticos. Los controles ulteriores deben cumplir con requisitos de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad, menor limitación posible y finalidad legítima⁽³⁸⁾.

La Corte Europea se ha referido a las responsabilidades ulteriores para proteger la libertad de expresión señalando la necesidad de limitar el tipo de medidas ulteriores permisibles en relación a la condición de la personas objeto de los "ataques" a su reputación u opiniones⁽³⁹⁾:

"La libertad de debate político no tiene indudablemente una naturaleza absoluta. Un Estado contratante puede imponerle ciertas "restricciones" o "sanciones" pero es la Corte [Europea]la que tiene la última palabra en cuanto a la compatibilidad de dichas medidas y la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 (ver mutatis mutandis, la sentencia de The Observer y The Guardian . . . .). Los límites de crítica permisible son más amplios para el gobierno que para un ciudadano privado o incluso un político. En un sistema democrático las acciones u omisiones del gobierno deben estar sometidas al control cercano no sólo del legislativo y el ejecutivo sino también de la prensa y la opinión publica. Es más, la posición dominante que el gobierno ocupa hace necesario que éste restrinja su potestad para recurrir a procedimientos penales, particularmente cuando hay otros medios disponibles para responder a ataques y críticas injustificadas de sus adversarios y de los medios de comunicación. En cualquier caso, queda abierto a las autoridades competentes del Estado, en su capacidad de garantes del orden público, el adoptar las medidas, incluso de naturaleza penal dirigidas a reaccionar adecuadamente y sin exceso ante las acusaciones difamatorias sin fundamento o formuladas de mala fe (subrayado agregado)".⁽⁴⁰⁾

4. Rectificación y respuesta

Otro mecanismo posible para garantizar este derecho es el derecho de rectificación y respuesta consagrado en la Convención misma. El Artículo 14 de la Convención Americana establece el "Derecho de Rectificación o Respuesta", que es una disposición única en materia de protección internacional de derechos humanos, señala:

Artículo 14.

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

Esta norma ha sido utilizada por tribunales domésticos en forma creativa. Por ejemplo, la Corte Suprema de Argentina, en el Caso Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros,⁽⁴¹⁾ consideró que el Artículo 14 de la Convención Americana era aplicable directamente a un caso en el que el recurrente alegaba que se le había negado su derecho de rectificación en un programa de televisión. La Corte consideró que si bien no existía norma constitucional que consagrara dicho derecho, la Convención Americana, de la cual era parte Argentina, podría ser fuente legal para el caso específico. La Corte estableció que el Artículo 14 podía entonces operarse directamente ya que no requería de implementación normativa adicional (self-executing)⁽⁴²⁾ para poder ser aplicado al caso en cuestión.

Otras altas cortes de los Estados del hemisferio han aplicado dicho derecho teniendo como fuente la norma constitucional que lo consagra.⁽⁴³⁾ Más allá de discutir en el presente análisis si el contenido de dichas sentencias se ajusta o no a los estándares internacionales, nos referimos a la jurisprudencia de los tribunales nacionales porque es una fuente importante para el debate sobre un tema que admite una amplia variedad de interpretaciones, que consulta ciertas tradiciones legales regionales y que se está modificando constantemente.

Criminalización de expresiones ofensivas contra funcionarios públicos

En relación a las medidas ulteriores para proteger el derecho a la honra y la reputación, la Comisión Interamericana se ha pronunciado sobre las leyes que criminalizan la expresión ofensiva contra funcionarios públicos en su Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.⁽⁴⁴⁾ De acuerdo con la Comisión, las leyes de desacato son "...una clase de legislación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales".⁽⁴⁵⁾

En dicho informe la Comisión se refirió fundamentalmente a las limitaciones a la libertad de pensamiento y expresión reconocida en el Artículo 13 de la Convención. Como hemos mencionado con anterioridad, el Artículo 13.3.a. dispone expresamente que la libertad de pensamiento y expresión solo puede estar sujeta a "...responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás". La Comisión consideró que existen fines legítimos para establecer mecanismos que garanticen la reputación de los funcionarios públicos. Pero señaló que existe una diferencia entre la honra y reputación de personas públicas, y aquella de las personas privadas, lo cual tiene efectos en la forma en que se implementa dicha protección. Según la Comisión, las normas que limitan la libertad de expresión para proteger la honra y reputación de funcionarios públicos deben atenerse a ciertos criterios esenciales. La defensa del periodista o crítico no puede circunscribirse solamente a probar la verdad de sus afirmaciones ya que usualmente dichas afirmaciones involucran juicios de valor.⁽⁴⁶⁾

La Comisión concluyó que la responsabilidad penal por la expresión ofensiva contra funcionarios públicos es imcompatible con la Convención y solo sería permisible cuando existe "una amenaza evidente y directa de violencia anárquica" en los términos del Artículo 13.5 de la Convención. Por lo tanto, para proteger la honra y reputación de funcionarios públicos solo es posible utilizar medidas ulteriores de carácter civil, tales como la responsabilidad civil y/o la rectificación y respuesta de las informaciones infamantes.

La Comisión, al considerar que un funcionario público, como persona pública, estaba expuesto a un nivel menor de protección de su derecho a la honra, reputación y propia imagen debido al amplio alcance que la libertad de expresión e información tiene en las sociedades democráticas, indirectamente reconoció que la protección de la honra y reputación de personas sin notoriedad pública es mayor. En estos casos las responsabilidades ulteriores pueden tener carácter civil o penal.⁽⁴⁷⁾ Sin embargo, dichas medidas ulteriores tienen que someterse al análisis de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, finalidad legítima y restricción mínima posible requeridos para las restricciones a los derechos. Luego, es posible afirmar que ciertas normas penales sobre injuria, calumnia y/o difamación a particulares podrían ser incompatibles con la Convención si la libertad de expresión se ve afectada en forma desproporcionada. Esto puede ocurrir cuando la pena es excesiva, de forma tal que desinsentiva en forma desproporcionada el ejercicio de la liberta de expresión.⁽⁴⁸⁾ En este mismo sentido, la responsabilidad civil por difamación debe ser igualmente proporcionada.⁽⁴⁹⁾

6. Otras dimensiones del concepto de "honra" según la casuística de la Comisión Interamericana sobre el Artículo 11 de la Convención

Existen otros aspectos del derecho a la honra y la reputación que vale la pena resaltar ya que en el sistema interamericano la jurisprudencia sobre el Artículo 11 se ha desarrollado en casos que se refieren a la honra desde una perspectiva vinculada con la noción de "dignidad" en el parágrafo 1 de dicho artículo.

La Comisión Interamericana se ha pronunciado en pocas ocasiones sobre el Artículo 11 de la Convención. En dos ocasiones ha determinado que la violación sexual constituye una violación del honor: 1) en el caso Ita Ford y otros vs. El Salvador⁽⁵⁰⁾ en el cual cuatro monjas norteamericanas fueron detenidas por agentes del Estado de El Salvador y fueron violadas y asesinadas; y 2) en el caso Raquel Martín de Mejía vs. Perú⁽⁵¹⁾ en el cual una mujer, cuyo marido había sido desaparecido forzadamente, fue violada por agentes del Estado peruano en una zona de emergencia. En el caso Raquel Martín de Mejía vs. Perú la Comisión consideró que la violación sexual de la Sra. Mejía no solamente constituyó tortura bajo la Convención, sino que se refirió al Artículo 11 en los siguientes términos:

Los peticionarios asimismo han reclamado que los abusos sexuales de los que fue objeto Raquel Mejía transgreden lo dispuesto en el artículo 11 de la Convención.

El mencionado artículo establece que un Estado debe garantizar a toda persona la protección de su honra y dignidad, en el marco de un derecho más amplio cual es el derecho a la intimidad. En efecto, los incisos 1 y 2, en sus partes pertinentes, prevén:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada...

El Relator Especial contra la Tortura ha manifestado que "[u]n ataque particularmente vil a la dignidad humana es la violación. Las mujeres se ven afectadas en la parte más sensible de su personalidad y los efectos a largo plazo son por fuerza sumamente dañosos, pues en la mayoría de los casos no se dará ni podrá darse el tratamiento psicológico y los cuidados necesarios".

La Comisión considera que el abuso sexual, además de constituir una violación a la integridad física y mental de la víctima, implica un ultraje deliberado a su dignidad. En este sentido, se transforma en una cuestión que queda incluida en el concepto de "vida privada". La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que el concepto de vida privada alcanza a la integridad física y moral de una persona, y en consecuencia incluye su vida sexual.

De este modo, para la Comisión, las violaciones de las que fue objeto Raquel Mejía en tanto afectaron su integridad física y moral, incluida su dignidad personal, configuraron una transgresión de su derecho a la intimidad cuya responsabilidad resulta atribuible al

Estado peruano.

Asimismo, la Comisión se refirió al Artículo 11 en el caso Piché Cuca vs. Guatemala⁽⁵²⁾ en el que estableció que el reclutamiento forzado de campesinos para el cual el ejército guatemalteco utilizaba medios irregular. Sin embargo, en el razonamiento de dicha decisión no queda claro cuál es el fundamento jurídico que la Comisión utiliza para considerar que dicha práctica es violatoria del derecho a la dignidad humana.

7. Comentarios finales sobre el papel del Ombudsman frente al derecho a la honra y la reputación

La figura del Ombudsman en América Latina tiene generalmente una variedad de funciones que le permite asumir un papel preponderante en muchos niveles de la promoción y protección de derechos humanos, y en particular en lo que se refiere al derecho a la honra y la reputación. El delicado equilibrio entre este derecho y el derecho a la libertad de expresión requiere una activa y constante labor promoción y protección en el ámbito doméstico y en la esfera internacional para mantener un balance adecuado entre estos derechos.

En materia de promoción, el Ombudsman juega un papel crucial en la educación de la sociedad sobre la importancia que estos derechos tienen en la defensa de las instituciones democráticas. Esto puede concretarse garantizando que funcionarios del Estado y figuras públicas en general conozcan los límites del derecho a su honra y reputación debido a la importancia que la función o visibilidad pública tienen en las sociedades democráticas del hemisferio. Las necesidades de una sociedad democrática requieren que se asegure el escrutinio público de dichas figuras públicas con el fin de garantizar los niveles de responsabilidad esperados de aquellos que ejercen el interés general.⁽⁵³⁾

Pero es igualmente importante concientizar a los medios de comunicación sobre los límites que tiene el ejercicio de la libertad de expresión. El desarrollo de reglas claras y puntuales para el ejercicio responsable, veraz e imparcial del periodismo es una necesidad ineludible para garantizar el derecho a la honra y la reputación de las personas y el derecho a recibir informaciones que tiene cada persona y la sociedad en general. En este sentido, además del control judicial existente en cualquier sociedad democrática, el desarrollo de mecanismos de auto-control y auto-regulación de los medios parece ser una herramienta preventiva muy importante. En el desarrollo y ejercicio de dichos mecanismos el Ombudsman podría jugar un papel central, como representante del interés colectivo de la sociedad.

Asimismo, el aparato judicial debe ser el organismo oficial llamado a dirimir potenciales controversias y establecer el balance adecuado entre estos derechos. Para ello es necesario que existan normas que consulten y se ajusten a los estándares internacionales que hemos mencionado. La iniciativa legislativa de los Ombudsman es una herramienta esencial en este proceso. Es más, la constante actualización de los operadores de justicia sobre las tendencias contemporáneas, tanto nacionales como internacionales, en materia de derechos fundamentales debe ser una prioridad. El Ombudsman puede constituirse en gestor y facilitador de este tipo de iniciativas en las cuales pueden involucrarse, además de los Estados y las judicaturas de América Latina, a la academia, a las organizaciones de la sociedad civil y a las organizaciones internacionales que tienen experticia en la materia.

En el ámbito internacional, el Ombudsman es sin lugar a dudas uno de los interlocutores más apropiados para que los órganos de supervisión de derechos humanos de la OEA, en particular la Comisión Interamericana y su Relator para la Libertad de Expresión, puedan desarrollar su labor de promoción y protección contando con la información y apoyo necesarios sobre las experiencias y particularidades de los Estados del hemisferio.

Cabe señalar que en materia de protección de derechos a través de casos individuales ante la Comisión y la Corte, el Ombudsman es una institución nacional que puede presionar la adecuada administración de justicia. La subsidiaridad que caracteriza al sistema internacional busca garantizar que la protección de los derechos de las personas se realice en el ámbito interno. Las instituciones domésticas son las llamadas a ejercer primordialmente la función de protección de los derechos humanos, y sólo cuando dicha protección no sea adecuada podrán activarse los mecanismos internacionales. El Ombudsman debe, pues, velar porque los recursos internos operen apropiadamente maximizando así la efectividad del sistema interamericano de protección de derechos humanos.

En general, en materia de educación es importante promover la difusión de los derechos humanos, su incorporación a los programas curriculares de las carreras profesionales en las universidades, así como en el pensum de la educación primaria y secundaria. Estas son estrategias de mediano plazo frente a las cuales el Ombudsman tiene un importante papel que desempeñar. Sólo en la medida que se enfoquen recursos y esfuerzos en las aulas podremos concebir en el futuro una verdadera cultura de los derechos humanos en nuestros países.

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1. Este artículo fue presentado ante el IV Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO) en septiembre de 1999.

2. Diego Rodríguez Pinzón, abogado colombiano de la Universidad de Los Andes, con Maestría en Derecho Internacional (LL.M.) American University, y Candidato de Doctorado en Derecho (S.J.D.) George Washington University. Es Profesor Adjunto en el Washington College of Law-American University y Co-Director del Repertorio de Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el Centro de Derechos Humanos y Derechos Humanitario. Ha sido abogado consultor del B.I.D. y la O.E.A., y Director para Latinoamérica del International Human Rights Law Group, en Washington, D.C.

3. Nadine Strossen, Recent U.S. and International Judicial Protection of Individual Rights: A Comparative Legal Process Analysis and Proposed Synthesis, 41 Hastings L.J. 805 (1990).

4. Ver, por ejemplo, la decisión más reciente de la Corte Europea de Derechos Humanos en este sentido, en el Caso Bladet Tromsø and Stensaas, Sentencia del 20 de mayo de 1999, Application No. 21980/93, 20/05/1999 (disponible en página de Internet: http://www.dhcour.coe.fr/hudoc/) En este caso, la Corte Europea analizó el Artículo 10 (libertad de expresión) de la Convención buscando determinar si la decisión de un tribunal de Noruega, que responsabilizó civilmente a Bladet Tromsø, un periódico noruego, de haber menoscabado la reputación de 17 pescadores al publicar varios artículos sobre la cacería de focas, constituyó una limitación indebida al derecho a la libertad de expresión. La Corte consideró que el periódico realizó las publicaciones en forma veraz e imparcial, tomando como fuente un informe oficial sobre la práctica de cacería de focas y había publicado diferentes puntos de vista sobre el asunto.

5. El Artículo 11 de la Convención plantea esta doble dimensión del derecho a la honra y la reputación bajo la Convención, lo cual se ve reforzado por la obligación genérica del Artículo 1.1 de este instrumento que establece esas mismas obligaciones de respeto y garantía para todos los derechos reconocidos en la Convención Americana.

6. El Artículo 29 de la Convención Americana así como el Artículo 5.2. del Pacto consagran además la llamada "cláusula de menor restricción". Esta disposición obliga la aplicación de la interpretación del Pacto y/o la Convención Americana que sea más favorable a la protección de los derechos del individuo. En otras palabras, debe adoptarse la interpretación de cualquiera de los dos instrumento internacionales que restrinja menos los derechos de los individuos.

7. La Corte señaló: "El bien común ha sido directamente invocado como uno de los justificativos de la colegiación obligatoria de los periodistas, con base en el artículo 32.2 de la Convención. La Corte analizará el argumento pues considera que, con prescindencia de dicho artículo, es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común. Ello no indica, sin embargo, que, en criterio de la Corte, el artículo 32.2 sea aplicable en forma automática e idéntica a todos los derechos que la Convención protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente las causas legítimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para un derecho determinado. El artículo 32.2 contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legítimas". (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación Obligatoria de los Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5 (en adelante "OC-5"), párr. 65.)

8. Ver supra nota de pié 5.

9. Artículo 30. Alcance de las restricciones: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

10. La Corte ha señalado sobre este particular que: "La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (ver supra 23). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común". (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, Serie A No. 6 (en adelante "OC-6"), párr. 32)

11. La Corte ha dicho: "El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del "bien común"" (OC-6, supra nota de pié 8).

12. OC-5, supra nota de pié 5, párr. 67, y OC-6, supra nota de pié 8, párr. 31.

13. OC-6, supra nota de pié 8, párr. 18.

14. Strossen, supra nota de pié 1, pg. 850.

15. La Corte Interamericana ha establecido que "las medidas de restricción deben ser las "necesarias para asegurar" la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la restricción sea útil (supra 46) para la obtención de ese fin, ésto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención." (OC-5, supra nota de pié 4, párrs. 77-81.) Ver también Strossen, supra nota de pié 1, pg. 850.

16. Strossen, supra nota de pié 1, pg. 851.

17. Idem, pg. 853. Citando Caso Klass y otros de la Corte Europea.

18. Idem, pg. 854.

19. En la Convención Europea, los "intereses" están establecidos en el Artículo 8.2. y se refieren a la seguridad nacional, el orden público, la seguridad pública o el bienestar económico de la sociedad, la prevención del crimen o el desorden, la salud y la moral, y la protección de los derechos de otros. El Artículo 4 del Pacto se refiere al "bienestar general".

20. La articulación realizada por la Corte Interamericana sobre la forma como operan las restricciones permisibles bajo la Convención puede llegar a ser excesiva si consideramos que existen ciertos artículos que enuncian taxativamente las limitaciones permitidas y que pueden no abarcar situaciones hipotéticas que, cumpliendo con los requerimientos generales de finalidad legítima, razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y mínima restricción, no encuadran dentro de dichas limitaciones expresamente autorizadas. En ciertos casos podrían presentarse interpretaciones que llevarían a resultados manifiestamente absurdos e injustos y que por ello no cumplirían con el objetivo esencial de la protección internacional, cual es administrar justicia.

21. Strossen, supra nota de pié 1, pg. 855-856.

22. Idem, pg. 856.

23. Strossen, supra nota de pié 1, pg. 859.

24. El Artículo 19 dispone que: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

25. El Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño dice: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: . . . . b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: . . . vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

26. También es importante mencionar las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing") de 1985. La Regla 8 señala lo siguiente:

"Protección de la intimidad: 8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad. 8.2 En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente. Comentario: La regla 8 destaca la importancia de la protección del derecho de los menores a la intimidad. Los jóvenes son particularmente vulnerables a la difamación. Los estudios criminológicos sobre los procesos de difamación han suministrado pruebas sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos) que dimanan de la individualización permanente de los jóvenes como «delincuentes» o «criminales». La regla 8 también hace hincapié en la importancia de proteger a los menores de los efectos adversos que pueden resultar de la publicación en los medios de comunicación de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el nombre de los menores que se presume delincuentes o que son condenados). Corresponde proteger y defender, al menos en principio, el interés de la persona. (El contenido general de la regla 8 se sigue concretando en la regla 21.)" La Regla 21 dice: "Registros: 21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente autorizadas. 21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente.

27. Para más información sobre el régimen interamericano sobre situaciones de emergencia ver Claudio Grossman, El Régimen Hemisférico sobre Situaciones de Emergencia, en: Estudios Básicos de Derechos Humanos, Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH)(1994).

28. El Artículo 19 del Pacto que se refiere a la libertad de expresión señala:

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; . . .

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

. . . .

29. OC-5, supra nota de pié 4, párr. 70.

30. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Handyside v. the United Kingdom, sentencia de 7 de diciembre de 1976, Series A no. 24, p. 23.

31. La Corte Europea señaló: "La sentencia contra los peticionarios indiscutiblemente configura una "interferencia" al ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. Se coincidió que la interferencia había sido "prescrita por la ley" y perseguía al menos uno de los fines legítimos a los que se refiere el artículo 10, Sec. 2 [de la Convención Europea] -la protección de la reputación o derechos de otros-, en este caso los derechos de los jueces y del Procurador General que iniciaron el procedimiento. La Corte {Europea] coincide con esta tesis. Por tanto, debe establecer si la interferencia era "necesaria en una sociedad democrática" para lograr el mencionado fin. [. . .] La Corte reitera que la prensa juega un papel esencial en una sociedad democrática. Aunque no debe extralimitarse en particular respecto a la reputación y derechos de otros, su deber es sin embargo difundir -de modo consistente con sus obligaciones y responsabilidades- información e ideas sobre todas las materias de interés público, incluyendo aquellas relativas al funcionamiento del poder judicial. Los tribunales -garantes de la justicia, cuyo papel en un Estado de derecho es fundamental- deben contar con la confianza del público. En concordancia deben estar protegidos de ataques destructivos si son infundados, especialmente si contemplamos el hecho de que los jueces están sometidos a un deber de discreción que les impide responder a la crítica. [. . .] En los hechos del caso los jueces y el Procuradores General se quejaron principalmente de los ataques personales de los que consideran fueron objeto por parte de los periodistas en los comentarios referentes al procedimiento de custodia del niño X. Mantienen que los peticionarios al acusarles de favoritismo y cobardía les han difamado y ello constituye un ataque a su honor. Los peticionarios incluso han llegado a acusar a dos de ellos por sus pronunciadas simpatías de extrema derecha, infringiendo gravemente su derecho al respeto de sus vidas privadas. [. . .] En este sentido, la Corte reitera que la libertad de expresión se aplica no sólo a la "información" y las "ideas" recibidas favorablemente o calificadas de inofensivas o indiferentes sino también a aquellas que ofenden, afectan o disturban al Estado o a cualquier sección de la comunidad. Además, la libertad de prensa alcanza también a una posible exageración o incluso provocación (ver, mutatis mutandis, la sentencia de Prager y Oberschlick . . . .) [. . .] Aunque los comentarios de los Sres. De Haes y Gijsels eran, sin duda, extremadamente críticos, sin embargo parecen proporcionales a la provocación e indignación causada por las materias a que se refieren sus artículos. Sobre el tono polémico e incluso agresivo de los periodistas, que el tribunal no tiene por qué aprobar, debe recordarse que el artículo 10 protege no sólo la esencia de las ideas e información expresada sino también la forma en la que éstas se presentan (ver, como jurisprudencia aplicable más reciente, sentencia Jersild . . . .). (Traducción no oficial del Caso De Haes y Gijsels v. Bélgica, Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 24 de febrero de 1997, párrs. 33, 37, 41, 46 y 48, en: Diego Rodríguez Pinzón, Claudia Martin, Tomás Ojea Quintana, La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (Washington, D.C., 1999), pgs. 323-324.)

32. La Corte ha señalado que la interpretación que ella hace del concepto "ley" del Artículo 30 es extensible a otras disposiciones de la Convención que se refieran a la noción de "ley" al referirse a limitaciones de derechos. La Corte ha señalado sobre el particular: "[L]os criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos." (OC-6, supra nota de pié 8, párr. 17.)

33. Una importante diferencia entre la Convención Americana y el Pacto es que la primera consagra la prohibición de la censura previa, mientras que el Pacto no contiene esa disposición. Aquellos Estados que han ratificado ambos tratados están obligados a abstenerse de censurar previamente sin que puedan argumentar que bajo el Pacto no existe dicha prohibición.

34. Sin embargo cabe preguntarse cuál sería la posición de los órganos del sistema interamericano frente a casos que comprometan gravemente la seguridad nacional del Estado y las medidas ulteriores no sean suficientes o adecuadas para su protección, o en los que, por ejemplo, un tribunal doméstico suspenda la publicación de un libro por una controversia pendiente sobre derechos de autor. En relación del derecho a la honra y la reputación, sin embargo, no parece haber situaciones que ameriten protección previa.

35. Martorell vs. Chile Caso 11.230, Informe 11/96, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1996, OEA/Ser.L/V/II.95, doc. 7 rev., 14 de marzo de 1997.

36. Idem, nota de pié 33, párrs. 71-74.

37. El delito de injuria y/o calumnia está tipificado en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas.

38. Sobre la finalidad legítima, y en particular sobre el "interés común", la Corte Interamericana ha dicho: "Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados en el bien común. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad". (OC-5, supra nota de pie 5, párr. 77.)

39. El caso Oberschlick de la Corte Europea es ilustrativo sobre la forma como se delimita la protección de la honra y reputación de figuras políticas y de los jueces al balancearse dicho derecho con la libertad de expresión. En un primer caso presentado por el periodista Oberschlick, editor de

la revista Forum en Austria, la Corte Europea señaló: "Los límites aceptables de crítica son más amplios cuando se refieren a un político actuando en su capacidad pública que en relación a un particular. El primero, inevitablemente y con conocimiento de ello, está sometido a un mayor control de cada una de sus palabras y actos tanto por parte de los periodistas como del público, y debe mostrar un grado mayor de tolerancia, especialmente cuando él mismo hace declaraciones públicas susceptibles de crítica. Un político ciertamente, tiene el derecho a proteger su reputación, incluso cuando no esté actuando en su capacidad de ciudadano privado, pero los requisitos de tal protección tienen que balancearse con el interés de mantener discusiones abiertas sobre asuntos políticos . . . ."(Traducción no oficial del caso Oberschlick, Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 23 de mayo de 1991, párr. 59, en: Rodríguez Pinzón, Martin, Ojea Quintana, La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, supra nota de pie 29, pg. 322.) Luego, el periodista Oberschlick nuevamente fue sancionado por otra publicación y la Corte Europea se pronunció así: La Corte [Europea] . . . desea poner de manifiesto en esta relación que las decisiones judiciales cuestionadas ante él deben ser consideradas en el contexto total del caso, incluyendo el artículo [periodístico] del peticionario y las circunstancias en las que fue escrito. [. . .] Desde el punto de vista de la Corte el artículo del peticionario y en particular la palabra 'Trottel' [imbécil] puede considerarse ciertamente polémica, pero no por ello constituye un ataque personal gratuito puesto que el autor proveyó una explicación objetiva y comprensible de de estas expresiones, derivada del discurso del Sr. Haider - - que en sí mismo era también provocativo. Como tales, las expresiones eran parte de una discusión política causada por el discurso y opinión del Sr. Haider, cuya verdad no es susceptible de ser probada. Dicha opinión podría sin embargo ser excesiva, en particular en ausencia de hechos en los cuales basarse, pero teniendo en cuenta las consideraciones expuestas éste no era el caso . [. . .] Es verdad que llamar 'Trottel' (imbécil) a un político puede ofenderle. En este caso, sin embargo, la palabra no parece ser desproporcionada a la indignación generada por el Sr. Haider. . . . (Traducción no oficial del caso Oberschlick, Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 1 de julio de 1997, párr. 59, en: Rodríguez Pinzón, Martin, Ojea Quintana, La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, supra nota de pie 29, pg. 322.)

40. Traducción no oficial del Caso Castells de la Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 23 de abril de 1992, párr. 46, en: Rodríguez Pinzón, Martin, Ojea Quintana, La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, supra nota de pie 29, pg. 322-333.

41. Caso Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia -Argentina-, 7 de julio de 1992.

42. Ver también Corte Interamericana de Derechos Humanos, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Serie A No. 7, párrs. 27-33.

43. Tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en su Sentencia T-066/98 aplicó el derecho de las personas a que se les proteja contra informaciones inexactas o erróneas. En dicho caso una revista colombiana de amplia circulación publicó un informe de inteligencia que consignaba los nombre de un 138 alcaldes vinculados directamente con la guerrilla y 462 bajo la influencia de dichos grupos. La Corte consideró que la revista debía rectificar la información debido a que actuó con negligencia grave al no corroborar las informaciones y al no haber otorgado a los afectados la oportunidad de presentar públicamente sus descargos. Cabe anotar que la Corte Europea considera que las fuentes oficiales deben ser fuente suficiente para que los medios emitan informaciones sin que se vean obligados a corroborar la veracidad de su contenido. (Ver Caso Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway, supra nota de pie 2, párrs. 68-73).

En otro caso, el T-236/98, la Corte Constitucional obligó a un sacerdote a rectificar en el púlpito la información que había impartido a los feligreses en el sentido de que un profesor del pueblo realizaba "pactos satánicos" y tenía "influjos diabólicos" sobre los estudiantes. Este caso involucra, además de la libertad de expresión, tensiones con la libertad religiosa protegida bajo la Constitución colombiana.

La Corte Suprema norteamericana tiene una voluminosa y sofisticada jurisprudencia sobre la libertad de expresión y su relación con otros derechos, incluyendo la honra y la reputación. El caso The New York Times vs. L.B. Sullivan es tal vez el más importante precedente de la Corte Suprema norteamericana en lo que se refiere al ejercicio de la libertad de expresión relacionada con el tema que nos ocupa. La acción judicial en ese caso fue instaurada por Sullivan, quien era Comisionado electo de la ciudad de Montgomery, Alabama. Sullivan estaba a cargo, entre otras cosas, de supervisar las funciones y actividades de las fuerzas policiales del lugar. El 29 de marzo de 1960 el periódico New York Times publicó un artículo en el que se afirmaba que agentes policiales de esa ciudad reprimían ilegítima y violentamente activistas negros que defendían y compartían los principios de Martín Luther King. Para fundar su acción, Sullivan alegó que a pesar de que el artículo no lo nombraba, su reputación se perjudicaba con acusación hacia las fuerzas policiales. Durante el trámite del caso Sullivan pudo comprobar que él nunca estuvo presente en los actos de represión que el artículo atribuía a la policía. La Corte Suprema, sin embargo, rechazó la acción por difamación interpuesta por Sullivan aplicando lo que actualmente se conoce como la doctrina de la "real malicia", que en los casos relacionados con cuestiones públicas impone probar al accionante no sólo la falsedad de la información publicada, sino también la "real malicia" del autor de la publicación, esto es, el conocimiento de que la información era falsa y la intención de publicar la falsedad para perjudicar. En algunos apartes de su decisión la Corte expresa: "Cuando un artículo se publica y circula entre los votantes con el único propósito de proporcionar la información que el acusado (defendant) cree verdadera en referencia a un candidato a un puesto público y tiene el único propósito de capacitar a los votantes para que tomen una decisión más inteligente, y todo ello se hace de buena fe y sin malicia, el artículo tiene un privilegio aunque las materias principales contenidas en el artículo sean falsas de hecho y derogatorias para la acusación privada (demandante); en dicho caso la carga de la prueba recae en la acusación privada (demandante) para probar la malicia en la publicación del artículo. [. . .] Se debe probar que actuó con 'malicia de hecho' es decir, con conocimiento de que era falso o arriesgándose sin preocuparse de si es falso o no. [. . .] La protección constitucional no cambia en base a 'la verdad, popularidad o utilidad social de la ideas y creencias que se ofrecen' (N.A.A.C.P. v. Button 371 U.S. 415, 445, 83 S. Ct. 328, 344, 9 L. Ed.2 d. 405.). [. . .] Si nos fijamos en la naturaleza del gobierno republicano encontraremos que el poder de censura reside en el pueblo hacia los actos del gobierno y no el en el gobierno hacia el pueblo" (4 Anuario del Congreso, pág 934 (1794)) [. . .] La prueba del libelo se convertirá en la prueba del público, porque restringiéndole el acceso al público está restringiéndosele al público el acceso a la lectura de estos temas. [. . .] Permitir la defensa de la verdad haciendo recaer la carga de la prueba en el acusado (defendant) no significa que se evitará solamente el discurso falso. Incluso cuando los tribunales aceptan esta defensa como salvaguarda adecuada han reconocido la dificultad de considerar evidencia legal de que el alegado libelo era verdad en todos los particulares de hecho. Ver p.e. Post Publishing Co. V. Hallam, 59 F. 530, 540 (C.A. 6th Cir. 18993); ver también Noel, Difamación de Funcionarios Públicos y Candidatos, 49 Col. L. Rev. 875, 892 (1949). Según esta regla, se podrían impedir las críticas de conducta oficial incluso cuando se creyeran ciertas o fueran ciertas de hecho, debido a la duda de que puedan ser probadas en los tribunales o el miedo al gasto/esfuerzo que conlleve probarlas. [. . .] El beneficio público de la publicidad es tan enorme y la posibilidad de injuria de carácter privado tan pequeña que tal discusión debe favorecerse. (The New York Times v. Sullivan, Marzo 19 de 1964 (376 U.S. 254, 84 S.Ct. 710) en: Rodríguez Pinzón, Martin, Ojea Quintana, La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, supra nota de pie 29, pg. 324.)

44. Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, Doc. 9, Washington, D.C., 17 febrero 1995, Capítulo V.

45. Idem.

46. La Corte Europea se manifestó en igual forma en el caso Lingens: "Los tribunales competentes buscaron determinar si el acusado (defendant) había establecido la verdad en sus declaraciones de acuerdo al artículo 111 Sec. 3 del Código Penal [de Austria]. . . Principalmente mantuvieron que había diferentes modos de evaluar el comportamiento del Sr. Kreisky y que no se podía probar lógicamente que una interpretación excluía a las otras; por tanto encontraron al peticionario culpable de difamación . . . Desde el punto de vista de la Corte [Europea], hay que hacer una distinción muy cuidadosa entre los hechos y los juicios de valor. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de ser probada. La Corte observa en este sentido que los hechos en los que el Sr. Lingens basa sus juicios de valor son indisputables, como también lo es su buena fe. Bajo el párrafo 3 del artículo 111 del Código Penal, leído conjuntamente con el párrafo 2, los periodistas en casos como el presente no escapan a una condena . . . al menos que puedan probar la veracidad de sus dichos. En referencia a los juicios de valor este requisito es de cumplimiento imposible e infringe el derecho a la libertad de opinión en sí misma, que es una parte fundamental del derecho garantizado en el artículo 10 de la Convención Europea. . . ." (Traducción no oficial del Caso Lingens, Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 8 de julio de 1986, párr. 46, en: Rodríguez Pinzón, Martin, Ojea Quintana, La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, supra nota de pie 29, pg. 321.)

47. Ver texto sobre el caso Castells que acompaña la nota de pie 38.

48. Ver Caso Jersild, Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 23 de septiembre de 1994, Application No. 00015890/89, párrs. 25-37. (disponible en página de Internet: http://www.dhcour.coe.fr/hudoc/)

49. Es interesante observar como se han desarrollado ciertas responsabilidades civiles de personas jurídicas (medios de comunicación) a través de sanciones pecuniarias que no solamente buscan reparar el daño generado por una conducta abusiva, sino que además buscan sancionar al ente en cuestión de forma asimilable a una sanción penal.

50. Ita Ford y otros vs. El Salvador, Caso 7575, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-83, OEA/ser.L/V/II.61, doc. 22 rev.1 (1983).

51. Raquel Martín de Mejía vs. El Salvador, Caso 10.970, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995, OEA/Ser.L/V/II.91 Doc. 7 (1996).

52. Piché Cuca vs. Guatemala, Caso 10.975, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1993, OEA/Ser.L/V/II.85, Doc. 8 rev. (1994).

53. La Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, considera que las personas que aceptan asumir posiciones de notoriedad o interés público, "han consentido tácitamente en una cierta restricción de esos derechos [la honra, el buen nombre y la intimidad]. En efecto, su papel de figuras públicas los convierten en objeto del interés general, por lo cual es de esperar que tanto sus actividades públicas como su vida privada sean observadas de manera minuciosa por parte de la sociedad." (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-066/98, 5 de marzo de 1998.)