jueves, 26 de abril de 2012


 
 

 MEDIDAS   CAUTELARES
1.   Definición-
2.   CARACTERÍSTICAS
2.1.      Instrumentalizad
2.2.      Provisionalidad
2.3.      Revocabilidad.
3.   CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
3.1.      Las medidas cautelares personales
3.2.      Las medidas cautelares reales
4.   Medidas cautelares en las diferentes ramas del derecho
4.1.      Medidas Cautelares en el Derecho Civil
4.2.      Medidas Cautelares en el Derecho Penal
4.3.      Medidas Cautelares en el Derecho Constitucional
5.   LAS MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS COLECTIVOS



MEDIDAS CAUTELARES

  1. CONCEPTO.-
Al iniciar el presente ensayo acerca de las medidas cautelares, debo indicar que es un poco difícil establecer una definición o concepto sobre medidas cautelares, ya que para esto debemos partir reconociendo que se trata de una institución extensa, sobre la cual no existe doctrinariamente un acuerdo, aún sobre su denominación, así se habla de acciones cautelares, procesos cautelares, providencias cautelares, acciones precautorias, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias conservatorias, medidas cautelares, etc.; es por esto que previo a dar un concepto me permito indicar las definiciones que dan algunos tratadistas; así tenemos:
Para Manuel Osorio:
Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero si la adopción de medidas judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”[1]
El Dr. Galo Espinosa M. menciona:
“MEDIDAS PREVENTIVAS. O cautelares. Aquellas que tienen por objeto impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio, asegurando de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo.”[2]
Para CALAMANDREI, analiza el sentido o finalidad que poseen las providencias cautelares, y enfrenta la lentitud del iter procesal con la necesidad de una tutela urgente y efectiva, y concluye definiendo a la providencia cautelar como  “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de  la  misma [3].  Por  tanto,  según  Calamandrei,  la  nota  típica  de  las  providencias cautelares, es que éstas no constituyen un fin en sí mismas, sino que están pre ordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, asegurando así su resultado práctico. 
 En el ámbito de la doctrina argentina, destaca PODETTI, quien conceptúa las medidas cautelares como “actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía constitucional de la defensa de la persona y de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces[4]
 Por su parte, De LÁZZARI, enseña que para evitar que –estando pendiente el proceso- el obligado lleve a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, la ley permite que surja una actividad preventiva que, “enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso” [5]
En Colombia, DEVIS ECHANDÍA, expresa: “Se entiende por acciones accesorias aquellas que no tienen vida propia, porque dependen de otra a la que le sirven de afianzamiento o seguridad. Estas acciones pueden intentarse antes o después de la principal, es decir, antes o después de  iniciado el juicio en el cual se conoce de esta. Las acciones accesorias son preventivas y cautelares, ya que tienden a evitar que por maniobras hábiles del demandado o presunto demandado se haga ineficaz la demanda que contra él se ha intentado o va a intentarse”[6]
CRUZ BAHAMONDE, prestigioso procesalista ecuatoriano expresa: “Las personas –naturales o jurídicas- que  sean o  crean  ser  titulares de un derecho  se  encuentran amparadas por la ley para protegerlo. Esta manera de encarar esa protección adopta la forma de cuidar, amparar, prever el daño que los bienes materiales, las personas y los bienes morales, pueden sufrir por su deterioro, por su destrucción o por su desaparición”; y anota que en nuestro Código de Procedimiento Civil esas medidas de protección o medidas cautelares, son de dos clases: las primeras por “tratarse de las autorizadas en juicio ejecutivo –art. 434- (hoy, 424 del CPC Codificado) el Código las llama “precautorias”  y al tratar del proceso cautelar –art. 912 y siguientes- (hoy, art. 897 y siguientes del CPC Codificado)  las llama “preventivas”[7]
Entonces teniendo como base los enunciados de estos tratadistas puedo indicar que las medidas cautelares son una diligencia precautoria que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición, son previsiones que la ley permite anticipar para garantizar la efectividad de los derechos que puedan reconocerse en la sentencia definitiva que se dicte en el futuro al finalizar el proceso o bien por razones de urgencia.
  1. CARACTERÍSTICAS
Son algunas las características que diferentes tratadistas dan a las medidas cautelares pero en el presente ensayo me referiré a principalmente a tres: la Instrumentalizad, provisionalidad y revocabilidad.
2.1.     Instrumentalidad
Se considera a la Instrumentalidad como la nota distintiva de las medidas cautelares y podemos decir que sobre esta característica existe un acuerdo generalizado de los tratadistas. Se las considera instrumentales, por cuanto carecen de un fin en sí mismas y se encuentran subordinadas y ordenadas al proceso principal del cual dependen, con miras a asegurar el cumplimiento y eficacia de la sentencia. Piero Calamandrei[8] refiriéndose a las instrumentalidad de las medidas cautelares, señala: No constituyen un fin en sí mismas, sino que están subordinadas a la resolución definitiva. Nacen al servicio de la sentencia principal, asegurando su resultado práctico, en prevención de la cual se dictan, preparando el terreno para hacer que sea eficaz, y fenecen con ella, contribuyendo así a garantizar el eficaz funcionamiento de la administración de justicia
En definitiva este carácter de las medidas cautelares, hace referencia a la dependencia que tienen las medidas cautelares del proceso principal, dentro del cual buscan asegurar la efectividad de la sentencia, por lo que sus efectos cesan cuando finalice el proceso con la declaración de fondo o por cualquier otra causa. Desde este punto de vista se las ha caracterizado como instrumentos que sirven para asegurar la efectividad de la sentencia y/o del proceso, cuya existencia esta íntimamente ligada a la existencia del proceso. Es por esto que se dice que “Son instrumentales por cuanto nacen en previsión y a la espera de una decisión final o definitiva”.
Por ello podemos concluir que no es factible la existencia de medidas cautelares si no existe un proceso. Puede existir un proceso sin medidas cautelares pero no a la inversa, así, desde esta perspectiva las medidas cautelares están indudablemente ligadas a la existencia del proceso y su cometido es asegurar la efectividad de la sentencia.
2.2.     Provisionalidad
La provisionalidad es una característica intrínseca de las medidas cautelares. Si son instrumentales son provisionales, ya que dada su condición instrumental al proceso, subsisten hasta el momento que exista una sentencia definitiva que ponga fin al proceso, o cambien los supuestos que dieron lugar a su otorgamiento. La conclusión del proceso, significa la conclusión de las medidas cautelares, ya que están íntimamente a él ligadas.
La provisionalidad de las medidas cautelares está considerada en cuanto ellas se extinguen, una vez que el proceso con la sentencia definitiva llega a su fin, es decir, son provisionales porque se mantienen solamente mientras dure el proceso y haya una sentencia definitiva. Si se da una sentencia estimatoria de la pretensión, la medida cautelar se extinguirá ya que será suplantada por la decisión definitiva del juicio; si la pretensión es desestimada en la sentencia, y al ser las medidas cautelares accesorias, instrumentales al proceso y existir solo para garantizar una eventual sentencia estimatoria, las medidas igualmente serán levantadas, se extinguirán, ya que fueron emitidas solamente con un carácter provisional.
2.3.     Revocabilidad.
Como vimos anteriormente, las medidas cautelares desde su concepción clásica son medidas instrumentales al proceso, que buscan asegurar una eventual   sentencia estimatoria, cuya base de otorgamiento es el peligro que existe por la demora que tiene el proceso hasta llegar a una resolución definitiva, por ello, al no ser la medida otorgada una resolución final sino únicamente provisional, para su concesión no hay una exigencia de demostración sustancial del derecho, sino una mera apariencia del mismo. Por estas características y por las condiciones que se reúnen al ser otorgadas, las  medidas cautelares son revocables, no alcanzan la categoría de cosa juzgada. Éstas pueden ser revocadas, modificadas o restablecidas, tomando como base las condiciones fácticas del momento de otorgamiento.
El carácter eminentemente preventivo y provisional permite su modificación por causas sobrevinientes. Calamandrei, refiriéndose a esta característica señala: “las medidas cautelares están sujetas a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, siempre que el juez considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo”[9]. Así, mientras no se pronuncie una sentencia definitiva en el proceso principal la resolución que concede o niegue la petición de medidas cautelares está sujeta a modificaciones posteriores, dado su carácter esencialmente revocables.
  1. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares pueden ser de dos tipos, personales o reales, según limiten la libertad de la persona, o la disponibilidad sobre sus bienes, respectivamente. 
3.1.     Las medidas cautelares personales
Con ellas se limita la libertad individual de la persona y son las siguientes: 
a.          La detención
b.          La prisión provisional
c.           La libertad provisional
A fin de que puedan adoptarse estas medidas, es necesario que conste la existencia del delito y de una persona como probable responsable del mismo, además de una actitud sospechosa en éste y el temor de que, con su conducta, pueda impedir el desarrollo normal del proceso (por ejemplo, si se esconde o  huye) 
Si una vez adoptadas estas medidas, cambian las condiciones que motivaron su adopción, se podrán modificar o incluso dejar sin efecto. 
3.2.     Las medidas cautelares reales
Son aquellas medidas destinadas a asegurar el cumplimiento de los contenidos económicos que pueden figurar en la sentencia penal.
Las medidas cautelares reales son tres: 
a.   La fianza 
b.   El embargo 
c.    La responsabilidad civil de terceras personas 
Las medidas precautorias anteriormente enunciadas corresponden a una rápida clasificación. A continuación comenzaré a profundizar más en lo que corresponde a tres ramas del derecho: civil, penal y constitucional.
4.   MEDIDAS CAUTELARES EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO
4.1.     Medidas Cautelares en el Derecho Civil
En el derecho civil, en lo que respecta a nuestro país y basándonos en el Código de Procedimiento Civil, podemos indicar que tenemos como medidas precautorias las siguientes:
•     La prohibición de enajenar (arts. 421 y 900 del CPC);
•     La retención (arts. 422 y 906, CPC);
•     El secuestro preventivo (arts. 422 y  899, CPC);
•     El arraigo  (Art. 912 CPC,), 
•     El secuestro de bienes raíces (art. 920, CPC Codificado); 
•    El embargo de bienes raíces si la demanda se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada (art. 423, CPC Codificado).
En el proceso civil ecuatoriano las medidas preventivas o cautelares adoptan la forma de incidentes que se ordenan dentro del trámite propio de los procesos ejecutivos o en la fase de ejecución de los procesos declarativos y en tal virtud no constituyen medidas autónomas o independientes y sirven para garantizar las resultas del juicio.
Existe también la opción de que se adopten medidas cautelares antes del inicio del juicio principal, con fundamento en el referido artículo 899 del CPC, en este caso éstas –medidas precautorias- asumen las características propias de todo un juicio formal, completamente autónomo del juicio principal desde el punto de vista procedimental, aunque ambos procesos (cautelar y principal), conceptualmente, quedan íntimamente vinculados en razón del carácter instrumental de la actividad cautelar que no puede existir por sí misma, sino que se la ordena en función del aseguramiento del cumplimiento de la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En el proceso cautelar en principio nuestro Código Procesal Civil en el artículo 897, solo admite la adopción de dos clases de medidas cautelares: la retención y el secuestro.
Sin embargo, el artículo 900 ibídem permite también al acreedor solicitar la prohibición para que el deudor enajene sus bienes raíces, además en el artículo 912 del CPC permite solicitar la prohibición de ausencia o arraigo al deudor extranjero que no tiene bienes raíces.
4.2.     Medidas Cautelares en el Derecho Penal
En lo concerniente a materia penal el Código de Procedimiento Penal en el Art. 160 indica las clases de medidas cautelares:
Las medidas cautelares de carácter personal, son:
1)    La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares;
2)    La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas;
3)    La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, llamada a informar periódicamente al Juez de Garantías Penales, o a quien éste designare;
4)    La prohibición de ausentarse del país;
5)    Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare algún influjo sobre víctimas o testigos;
6)    Ordenar la salida del procesado de la vivienda, o si la convivencia implica un riesgo para la seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos;
7)    Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de terceras personas, realice actos de persecución o intimidación a la víctima, testigo o algún miembro de la familia;
8)    Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida simultánea del procesado, cuando se trate de una vivienda común y sea necesario proteger la integridad personal y/o psíquica;
9)    Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso de ser necesario nombrar a una persona idónea siguiendo lo dispuesto en el artículo 107, regla 6º del Código Civil y las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia.
10) La obligación de presentarse periódicamente ante la Jueza o Juez de Garantías Penales o ante la autoridad que éste designare;
11) El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial;
12) La detención; y,
13) La prisión preventiva.
Las medidas cautelares de orden real son:
1)    El secuestro;
2)    La retención; y,
3)    El embargo
4)    La prohibición de enajenar”
Con respecto a las medidas cautelares el Art. 159 del CPP, es claro al indicar que se pueden tomar las medidas privativas de libertad que sean necesarias en todas las etapas del proceso, pero siempre de manera excepcional para garantizar la comparecencia del procesado al juicio.
El procedimiento que se debe seguir para pedir las medidas privativas de libertad lo determina nuestro Código Procesal Penal en el Art. Innumerado 160, en el cual indica deberá ser resuelta en audiencia oral, pública y contradictoria, salvo excepciones, entre estas puedo indicar la detención en delito flagrante del cual indica el Art. 161 CPP.
Con respecto a las Medidas Cautelares reales es natural mencionar que su finalidad al igual que las medidas privativas de libertad es para asegurar la presencia del procesado a juicio, la ejecución y las indemnizaciones pecuniarias, pero estas medidas se las realiza sobre bienes de propiedad del procesado.
4.3.     Medidas Cautelares en el Derecho Constitucional
Para mencionar a las medidas cautelares es necesario referirme a lo que indica nuestra Constitución y a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Así, y teniendo como premisa que la Constitución entre otros fines es la protección de los derechos de las personas, en su Art. 87 menciona: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o Independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.”[10]
En concordancia con el artículo citado en el párrafo precedente puedo mencionar el Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el cual indica: “las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. …”
Entonces es oportuno mencionar el procedimiento que se debe dar para obtener las medidas cautelares, esto lo encontramos en la LOGJCC en el Art. 32, en concordancia con los Art. 7 y 167 de la misma Ley y con los Art. 86 y 87 de la Constitución. Es mi criterio que el procedimiento establecido para la petición de las medidas cautelares en materia constitucional es una buena manera de desarrollarse, pues ayudaría mucho para que se cumpla el derecho a la tutela judicial efectiva.
  1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS COLECTIVOS
          Para tener un criterio acerca de las medidas cautelares en los procesos colectivos, es necesario basarse principalmente en la Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.
Previo a realizar el análisis de las medidas cautelares en procesos colectivos en nuestro país, es necesario indicar los fundamentos en que se puede basar para presentar una acción colectiva en el Ecuador, para esto es necesario el Art. 11 de la Constitución el cual indica:
          “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1.    Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento. […]”
Al interpretar el artículo citado de nuestra Carta Magna acerca de los principio de aplicación de los derechos podemos indicar que es posible proponer una acción colectiva, además esto es concordante con el Art. 55 y el numeral 1° del Art. 86 de la misma Ley Suprema que indican:
“Art. 55.- Las personas usuarias y consumidoras podrán constituir asociaciones que promuevan la información y educación sobre sus derechos, y las representen y defiendan ante las autoridades judiciales o administrativas.
Para el ejercicio de este u otros derechos nadie, será obligado a asociarse.
Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán en general, por las siguientes disposiciones:
1.    Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. […]”
De la misma manera es indispensable mencionar el Art. 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que dice:
Art. 9.- Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas:
a)    Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerado o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por si misma o a través de representante o apoderado; […]”
Luego de citar los artículos precedentes, es mi criterio que en nuestro país se puede proponer una acción colectiva la misma que se la podrá presentar siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 2° del Art. 86 de la Constitución.
          Ahora bien, una vez que he establecido que se puede realizar procesos colectivos en nuestro país, es competente hablar de las medidas cautelares en ésta clase de procesos.
          El Art. 87 de nuestra Carta Magna claramente nos indica la posibilidad de pedir medidas cautelares:
“Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o Independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.”
          Como indica el artículo antepuesto hay la posibilidad de pedir medidas cautelares en las acciones constitucionales de protección de derechos, los cuales como ya se mencionó anteriormente se lo pueden realizar en forma colectiva.
Además cabe recalcar que nuestra actual constitución ofrece derechos a la naturaleza, así es que cuando exista algún daño ambiental, autoriza a cualquier persona o colectividad concurrir a órganos judiciales o administrativos para obtener la tutela efectiva del derecho ambiental,  incluso tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia del litigio.
          Si bien no es una ley aprobada o ratificada en nuestro país, es decir, no es una ley que se deba tomar en cuenta al momento de ejecutar cualquier acción judicial, me permito mencionar el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en el cual los artículo 5 y 6, indican cómo se debería llevar a cabo el procedimiento para obtener medidas cautelares en los procesos colectivos.
          Tratándose de la acción de grupo o colectiva, que es una acción indemnizatoria donde lo que se pretende exclusivamente es la reparación de perjuicios individuales derivados de una causa común, las medidas procedentes serían únicamente las de embargo y secuestro de los bienes del demandado.
Y en lo referente a los derechos que brinda nuestra Constitución a la Naturaleza, el Art. 397 de la menciona Carta Magna indica:
“Art. 397.- […] Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: […]
2.    Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales.
3.    Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
4.    Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado.
5.    Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y solidaridad.”
Los numerales del artículo citado, indican de forma clara que medidas preventivas o reparativas se podrían tomar para cesar o prevenir los daños ambientales, los cuales como ya se mencionó anteriormente, vendrían hacer también daños colectivos, pues afectan a toda la comunidad en general.




[1] Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, 2005, Buenos Aires, página 584.
[2] Dr. Galo Espinosa M., LA MAS PRACTICA ENCICLOPEDIA JURIDICA, TOMO II,  Editado por Instituto de Informática Legal, Quito, página 470
[3] CALAMANDREI,  Piero:  “Introducción  al  Estudio  Sistemático  del  Procedimiento  Cautelar”,  Padua,  1936,  (Trad. de SENTÍS MELENDO, Buenos Aires, 1945), p. 45. 

[4] PODETTI, Ramiro J.: “Tratado de las Medidas Cautelares”. Ediar, Buenos Aires, 1969, T. IV, p. 33.
[5] DE LÁZZARI, Eduardo: “Medidas Cautelares”. T. I. Segunda Edic., Librería Editora Platense S.R.L., La
Plata, 1995, p. 4. 
[6] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: “Tratado de Derecho Procesal Civil” T. IV, Bogotá, Temis, 1964, p. 513.
[7] CRUZ BAHAMONDE, Armando: “Las acciones del acreedor”. Cap. IX: “La acción cautelar en la doctrina y en el derecho positivo ecuatoriano”. Edino, 1992, Guayaquil, p. 138. 
[8] Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, p. 44
[9]  Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Medidas Cautelares, Buenos Aires, 1945, 
p. 89.
[10] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

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